2003헌마289 행형법시행령 제145조 제2항 등 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

• 이 사건 시행령조항(금치기간 중 집필 금지): 직접성(금치처분 대상자는 별도 집행행위 없이 조항 자체에 의해 집필 권리 박탈), 권리보호이익(금치처분 집행 종료 후에도 동종 침해 반복 위험 및 헌법적 해명의 중요성 인정), 보충성(명령·규칙 자체 효력 다투는 행정소송 불가하므로 직접 헌법소원 가능) — 적법
• 이 사건 규칙조항(조사기간 중 집필 금지 또는 제한): 직접성 흠결(교도소장의 구체적 집행행위 통해 비로소 집필 제한되므로 직접성 불인정), 권리보호이익 부재(조사수용 종료 + 2004. 6. 29. 규칙 전문 개정으로 해당 내용 폐지) — 부적법

본안 판단

• 이 사건 시행령조항이 법률유보원칙 위반 여부
• 이 사건 시행령조항이 과잉금지원칙 위반 여부(표현의 자유 등 제한)

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2) 사실관계

사건개요

• 청구인: 살인죄로 징역 20년 확정(1999. 10. 1.), 전주교도소 수감
• 청구인은 2003. 3. 6. 교도관에게 폭언 등을 이유로 조사수용 처분을 받자, 해당 처분에 불복하는 행정소송 소장 및 청원서 작성을 위해 교도소장에게 집필 허가 신청 → 불허
• 같은 달 21. 다른 수용자 폭행을 이유로 금치 1월 징벌처분을 받자, 불복 행정소송 및 청원서 작성을 위한 집필 허가 신청 → 불허
• 위 불허의 근거가 된 행형법시행령 제145조 제2항 및 수용자규율및징벌등에관한규칙 제7조 제2항에 대해 헌법소원 청구(재판청구권·평등권·청원권 침해 주장)

침해의 원인이 되는 공권력 행사

• 전주교도소장이 위 시행령조항 및 규칙조항에 근거하여 집필 허가를 불허한 것

당사자 주장 요지

• 청구인: ① 금치·조사수용 기간 중 집필 전면 금지는 법률의 근거·위임 없이 하위명령으로 기본권 제한한 것으로 법률유보원칙 위반, ② 불복 소송·청원을 위한 집필까지 무차별 금지하여 재판청구권·청원권·평등권 침해, 과잉금지원칙 위반, ③ 실효성 있는 불복절차 미비로 적법절차원칙 위반
• 법무부장관: ① 시행령조항은 교도소장이 예외적으로 허용 가능하므로 직접성 결여, 금치 종료로 권리보호이익 없음, ② 관련 조항들로부터 권리 제한이 예정되어 있어 위임입법 한계 일탈 아님, ③ 서신수발 허가 시 집필 허용 해석 가능하므로 과잉금지원칙 위반 아님

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
헌법 제37조 제2항	기본권 제한 시 법률로써 하되, 본질적 내용 침해 금지 및 과잉금지원칙 준수
헌법 제75조	위임입법 시 구체적 범위를 정하여 위임할 것
헌법 제21조	표현의 자유
행형법시행령(2000. 3. 28. 대통령령 제16759호 개정) 제145조 제2항	금치처분을 받은 자는 징벌실 수용 및 집필·접견·서신수발 등 전면 금지(단, 미결수용자 소송서류 작성 등 예외)
구 수용자규율및징벌등에관한규칙(2001. 1. 18. 법무부령 제502호 개정, 2004. 6. 29. 개정 전) 제7조 제2항	조사기간 중 소장이 필요하다고 인정 시 집필·접견 등 제한 또는 금지 가능(단, 미결수용자 소송서류 작성 등 예외)
행형법 제46조 제2항 제5호	징벌의 종류로서 2월 이내의 금치 규정
행형법 제33조의3 제1항	수용자는 소장 허가 시 집필 가능; 안전·질서 저해 또는 교화상 부적당한 경우 예외
행형법 제33조의3 제2항	집필용구 관리, 집필 시간·장소, 문서 보관·외부제출 관련 사항은 대통령령으로 위임

결정요지

(가) 적법요건

• 이 사건 시행령조항은 금치처분 대상자에게 별도의 집행행위 없이 조항 자체로 집필 권리를 박탈하므로 기본권 침해의 직접성이 인정됨
• 헌법소원제도는 주관적 권리구제와 객관적 헌법질서 보장 기능을 겸하므로, 주관적 권리보호이익이 없더라도 동종의 기본권 침해가 반복될 위험이 있거나 헌법질서 유지·수호를 위하여 헌법적 해명이 중대한 의미를 지니고 있을 때에는 예외적으로 심판청구의 이익이 인정됨
• 이 사건 시행령조항은 존재하는 한 청구인의 경우와 같은 유형의 침해가 반복될 위험이 있고, 수용자 징벌처분에 따른 집필 금지의 헌법적 타당성은 헌법질서 수호·유지를 위해 헌법적 해명이 중요한 사안이므로 심판이익 인정
• 명령·규칙에 의한 기본권 침해가 문제되는 경우 그 자체의 효력을 다투는 행정소송이 없으므로 바로 헌법소원 가능(보충성 충족)
• 이 사건 규칙조항은 소장이 필요하다고 판단하여 금지한 경우에 비로소 집필이 금지되는 것으로 구체적 집행행위를 통하여 제한이 가해지는 것이어서 직접성 불인정; 또한 조사수용 이미 종료 + 규칙 전문 개정으로 해당 내용 폐지되어 반복 위험 없고 권리보호이익도 인정 불가 → 각하

(나) 수용자의 기본권적 지위

• 수용자도 모든 기본권 제한이 정당화될 수 없으며 국가는 개인의 불가침의 기본적 인권을 확인하고 보장할 의무(헌법 제10조)로부터 자유로워질 수 없음
• 수용자 지위에서 제한이 예정된 자유와 권리는 형의 집행과 도망·증거인멸 방지라는 구금 목적과 관련된 신체의 자유 및 거주이전의 자유 등 몇몇 기본권에 한정되어야 하며 그 역시 필요한 범위를 벗어날 수 없음
• 수용시설 내 질서 및 안전 유지를 위한 규율·징계를 통한 기본권 제한은 다른 방법으로는 목적을 달성할 수 없는 경우에만 예외적으로 허용되어야 함
• 수용자의 기본권 제한에 대한 구체적 한계는 헌법 제37조 제2항에 따라 자유·권리의 내용과 성질, 제한의 태양과 정도 등을 교량하여 설정하며, 과잉금지원칙(목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성)에 위배되어서는 아니 됨

(다) 금치의 법적 성질

• 금치는 행형법상 징벌 중 가장 무거운 것으로서 일반적인 수형자의 구금상태보다 가중된 징벌적 구금을 의미하는 행정상 질서벌의 일종

(라) 법률유보원칙

• 기본권 제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없고 법률에 근거를 두면서 헌법 제75조가 요구하는 위임의 구체성과 명확성을 구비하기만 하면 위임입법에 의하여도 기본권 제한 가능
• 행형법 제46조 제2항 제5호의 '금치' 개념 자체로부터는 징벌실 수용이라는 특수한 구금형태만을 추단할 수 있을 뿐이고, 집필의 전면적 금지와 같은 처우 제한 내지 박탈이 포함되어 있다거나 곧바로 제한되는 처우의 내용이 확정된다고 볼 수 없으므로 집필 금지의 법률적 근거가 될 수 없음
• 행형법 제46조 제4항의 위임사항은 '징벌의 부과 기준'이지 '징벌의 효과나 대상자의 처우'가 아님
• 행형법 제33조의3 제1항은 집필 허가의 예외사유를 집필의 '내용'을 기준으로 정하고 있는 반면, 이 사건 시행령조항은 '금치'라는 징벌의 효과로서 전면 금지하고 있어 모법과 상이한 사유를 원인으로 가중된 제한을 두고 있으므로 별도의 법률적 근거 필요
• 행형법 제33조의3 제2항의 위임사항은 집필이 허용되는 경우를 전제로 용구관리·시간·장소·결과물 보관 등에 국한되며, 이를 금치기간 중 집필 금지의 근거로 삼기 어려움
• 어떤 입법사항을 대통령령에 위임하는 법률조항은 위임의 뜻과 범위를 구체적으로 명시하는 것이 원칙(헌법 제75조)으로, 관련 법률에 일부 언급되었다는 것만으로 입법위임의 근거가 될 수 없음
• 이 사건 시행령조항은 금치기간 중 집필의 전면 금지라는 자유·권리에 관한 사항을 규율하고 있어 집행명령으로도 볼 수 없음
• 결국 이 사건 시행령조항은 법률의 근거나 위임 없이 기본권을 제한하는 것으로서 헌법 제37조 제2항 및 제75조에 위반됨

(마) 표현의 자유 관련 기본권 확정

• 행형법상 집필은 내용·목적 불문하고 도화 작성을 포함한 일반적·포괄적 의미의 글쓰기
• 집필은 기본적으로 인간의 정신적 활동을 문자를 통해 외부로 나타나게 하는 행위(표현행위)로서, 이 사건 시행령조항에 의해 가장 직접적으로 제한되는 기본권은 표현의 자유
• 표현의 자유의 보호영역은 의견의 자유·의견형성의 자유·표현의 자유·전파의 자유를 포함하며, 집필행위는 문자를 통한 표현행위의 가장 기초적이고 전제가 되는 행위로서 당연히 표현의 자유의 보호영역에 속함

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4) 적용 및 결론

적법요건 — 이 사건 시행령조항

• 법리: 직접성은 별도 집행행위 없이 조항 자체로 기본권 침해 발생 여부로 판단; 권리보호이익은 동종 침해 반복 위험 또는 헌법적 해명의 중대성이 있으면 예외적 인정
• 포섭: 이 사건 시행령조항은 금치처분을 받은 자의 법적 지위를 조항 자체로 박탈하므로 직접성 인정; 이 사건 시행령조항이 존재하는 한 동종 유형의 침해 반복 위험이 있고 수용자 집필 금지의 헌법적 타당성은 헌법질서 수호·유지를 위한 헌법적 해명이 중요한 사안이므로 심판이익 인정; 명령·규칙 자체 효력을 다투는 행정소송 불가하므로 보충성 충족
• 결론: 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구 적법

적법요건 — 이 사건 규칙조항

• 법리: 조항이 교도소장의 재량적 집행행위를 매개로 제한을 가하는 구조이면 직접성 불인정; 반복 위험 부재 및 헌법적 해명 불필요 시 권리보호이익 부정
• 포섭: 이 사건 규칙조항은 소장이 필요하다고 판단한 경우에 비로소 집필 금지가 이루어지는 구조이므로 직접성 흠결; 조사수용 종료 + 규칙 전문 개정으로 해당 내용 폐지되어 동종 침해 반복 위험 없고 헌법적 해명 불필요 → 권리보호이익도 부재
• 결론: 이 사건 규칙조항에 대한 심판청구 각하

본안 — 법률유보원칙 위반 여부

• 법리: 기본권 제한은 법률에 근거하되 헌법 제75조가 요구하는 위임의 구체성과 명확성을 갖춘 경우 위임입법으로도 가능; 관련 법률에 일부 언급이 있다고 하여 곧 입법위임의 근거가 되지는 않음
• 포섭: 행형법 제46조 제2항 제5호의 '금치' 개념으로부터 집필 전면 금지라는 처우상 불이익까지 예견하기 어려움; 제46조 제4항 위임사항은 징벌의 부과 기준에 한정되고, 제33조의3 제1항·제2항도 금치기간 중 집필 금지 위임 근거로 볼 수 없음; 이 사건 시행령조항은 모법과 상이한 사유를 원인으로 집필의 자유를 가중 제한하므로 별도의 법률적 근거가 필요하나 이를 행형법에서 찾을 수 없음; 집행명령으로도 볼 수 없음
• 결론: 이 사건 시행령조항은 헌법 제37조 제2항 및 제75조에 위반

본안 — 과잉금지원칙 위반 여부

(가) 제한되는 기본권

• 집필은 문자를 통한 표현행위의 가장 기초적·전제적 행위로서 표현의 자유의 보호영역에 속함

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 이 사건 시행령조항은 금치처분 집행과 함께 불이익을 가함으로써 일반예방·특별예방적 효과를 통한 교도소 내 안전과 질서 유지 및 대상자 교화를 꾀하는 규정으로 입법목적 정당

• (2) 수단의 적합성: 일반 수용자에게 실질적으로 허용된 집필행위를 금치처분 대상자에게 금지함으로써 반성을 촉구하고 일반 수용자에게는 규율 위반에 대한 불이익을 경고하여 규율 준수를 유도하는 데 필요하고 효과적인 수단 → 방법의 적절성 인정

• (3) 침해의 최소성: 다음 이유로 침해의 최소성 위반

  • 징벌실 수용이라는 금치 본질적 효과 이외의 불이익은 최소한에 그쳐야 하고 집필의 전면적 금지는 필요한 최소한도를 넘는 기본권 제한에 해당할 여지가 큼
  • 어떠한 규율 위반이라도 그 내용·경중에 관계없이 집필 금지가 가능하여 귀책사유와 금지되는 집필행위 사이의 내용적 관련성이 매우 희박함
  • 집필행위 자체는 정신활동과 관련된 지극히 개인적인 행위로서 교도소의 질서와 안전 유지에 위험을 줄 수 있는 행위가 아닐뿐더러 오히려 수용자의 건전한 정신활동을 촉진하여 교정·교화에 이바지하는 경우도 있음
  • 집필시간 축소·횟수 제한·예외적 허용 사유 한정 등 덜 제한적인 수단으로도 규율준수 목적 달성 가능
  • 최장 2개월 동안 집필을 목적·내용 불문, 대상자에 대한 교화·처우상 필요한 경우까지 포함하여 무조건 전면 금지함으로써 집필 기회가 원천봉쇄됨
  • 같은 조항에서 허가를 조건으로 접견·서신수발·도서열람이 허용되는 것과 비교해도 지나친 처사
  • 집필 금지에 따른 징벌적 효과가 개인에 따라 현격히 달라 동일한 규율 위반에도 실질적 징벌효과가 다르게 나타남

• (4) 법익의 균형성: 침해의 최소성 위반으로 과잉금지원칙 위반 판단

• 결론: 이 사건 시행령조항은 과잉금지원칙에 위반되어 위헌

최종 결론(주문)

• 이 사건 시행령조항(행형법시행령 제145조 제2항 본문 중 "집필" 부분): 위헌
• 이 사건 규칙조항(구 수용자규율및징벌등에관한규칙 제7조 제2항 본문 중 "집필" 부분): 각하

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5) 반대의견

재판관 김경일, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 반대의견

요지: 이 사건 시행령조항은 법률유보원칙을 준수하고 과잉금지원칙에도 위배되지 아니하여 합헌

(가) 법률유보원칙 위반 여부

• 행형법 제33조의3 제1항 본문은 수용자에 대해 집필이 원칙적으로 금지되고 예외적으로 소장이 허가하는 경우에만 허용됨을 의미하므로, 일정한 경우 집필이 예외 없이 허용되지 않을 수 있음을 충분히 예상할 수 있음 → 명시적 위임 없이도 법률의 위임을 전제로 한 제한에 해당
• 가사 그렇게 보지 않더라도, 행형법 제33조의3 제2항이 위임한 '집필의 시간·장소·용구관리' 관련 사항을 금치와 관련하여 구체화한 하위규정으로 볼 수 있음(금치기간 동안·징벌실에서·집필용구 소지 불가)

(나) 과잉금지원칙 위반 여부 — 침해의 최소성 및 법익균형성

• 이미 기본권이 제한된 상태에서 강제구금 생활을 하는 수용자에 대하여 실질적으로 위하력을 가질 수 있는 제재수단은 매우 제한적이고, 최중한 징벌인 금치처분을 받은 자에게 추가적 처우상 불이익을 부가하는 것은 불합리하지 않음
• 집행정지 등 금치기간 중 행사하지 않으면 목적 달성이 불가능한 구제수단의 경우, 시행령 제145조 제2항의 서신수발 예외조항에서 서신에 소송서류도 포함된다고 보면 서신수발 허가 시 집필까지 허용되는 것으로 해석 가능하므로 재판청구권 침해 문제는 발생하지 않음
• 집필 금지 기간은 최장 2개월(실제 개정 규칙상 30일 이내)로 한정되어 있어 결코 길지 않음
• 집필에 필요한 필기구는 타인에게 위해를 가하는 수단이나 자해 도구로 악용될 위험성이 있고, 중대한 규율 위반을 범한 금치처분 수형자는 공격적·난폭한 경우가 많아 집필도구 소지 금지는 교도소 내 안전·질서 유지에 직결됨 → 귀책사유와 집필 금지 사이의 내용적 관련성 희박 또는 부분적 허용 가능성을 주장하는 다수의견에 동조할 수 없음
• 집필 금지로 인한 불이익보다 교도소의 질서·안전 유지 및 수용자 교정·교화라는 공익이 더 크므로 법익균형성도 충족
• 결론: 이 사건 시행령조항은 합헌

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참조: 헌법재판소 2005. 2. 24. 선고 2003헌마289 결정