91헌가4 복표발행현상기타사행행위단속법 제9조 제5조에 관한 위헌심판

1) 쟁점

적법요건 판단

• 심판대상: 복표발행, 현상기타사행행위단속법(이하 '단속법') 제9조 중 "제5조의 규정에 의한 각령의 규정에 위반한 행위로서 각령에서 본조의 벌칙을 적용할 것을 정한 조항에 해당한 자" 부분
• 재판의 전제성: 단속법 위반 형사사건에서 제9조·제5조가 재판 주문에 직접 영향을 미치는 처벌 근거 조항에 해당함

본안 판단

• 단속법 제9조가 처벌대상행위(범죄구성요건)의 설정을 각령에 포괄·백지위임함으로써 죄형법정주의(헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항) 및 위임입법의 한계(헌법 제75조)에 위반되는지 여부
• 단속법 제5조에 대한 위헌 선고 필요성 여부

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2) 사실관계

사건개요

• 제청신청인은 단속법 위반으로 공소제기 되어 제주지방법원에서 단속법 제9조, 제5조, 단속법 시행령 제22조의2 제4호, 벌금등임시조치법 제4조 제3항 적용에 의해 벌금 150,000원 선고를 받음
• 항소 기각 후 대법원에 상고하면서, 단속법 제9조 및 제5조가 죄형법정주의가 요구하는 명확성·예측가능성을 결여하여 헌법 제12조 제1항에 위반된다는 이유로 위헌여부심판 제청신청을 함
• 대법원이 이를 받아들여 헌법재판소에 위헌여부 심판 제청(대법원 90초38)

당해 사건 관련 법조문

• 단속법 제9조: "제5조의 규정에 의한 각령의 규정에 위반한 행위로서 각령에서 본조의 벌칙을 적용할 것을 정한 조항에 해당한 자와 제7조의 규정에 의한 처분에 위반한 자는 1년 이하의 징역, 15만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다."
• 단속법 제5조: "제3조 제1항의 규정에 의하여 허가를 받은 자의 당해행위 실시에 관한 업무의 범위, 처리절차, 주최자와 참가자의 관계, 기타 실시상 필요한 규정과 단속상 필요한 규정은 본법에 규정한 것을 제외하고는 각령으로써 정한다."

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
헌법 제12조 제1항 후단	"법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다." — 죄형법정주의 근거 조항
헌법 제13조 제1항 전단	"모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다." — 죄형법정주의 근거 조항
헌법 제75조	"대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다." — 위임입법의 근거 및 한계
단속법 제9조	벌칙규정 — 제5조 각령 위반 행위 및 제7조 처분 위반 자를 1년 이하 징역 등에 처함
단속법 제5조	허가받은 자의 행위 실시 관련 업무범위·처리절차 등 "실시상 필요한 규정과 단속상 필요한 규정"을 각령으로 정하도록 위임
형법 제1조 제1항	"범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다." — 죄형법정주의 실정법 표현

결정요지

(1) 죄형법정주의의 의의 및 헌법적 근거

• "법률이 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다."는 죄형법정주의는 무엇이 처벌될 행위인가를 국민이 예측가능한 형식으로 정하도록 하여 개인의 법적 안정성을 보호하고 성문의 형벌법규에 의한 실정법질서를 확립하여 국가형벌권의 자의적 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보장하려는 법치국가 형법의 기본원칙
• 헌법 제12조 제1항 후단, 제13조 제1항 전단에 명문화되어 있고, 형법 제1조 제1항에서 구체화됨

(2) 위임입법의 한계 법리

• 죄형법정주의는 자유주의, 권력분립, 법치주의 및 국민주권 원리에 입각한 것으로서 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 반드시 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙
• 현대국가의 사회적 기능 증대와 사회현상의 복잡화로 예외적으로 행정명령에 위임하는 것을 허용하지 않을 수 없으나, 법률의 위임은 반드시 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 대하여 행해져야 함
• 일반적이고 포괄적인 위임은 사실상 입법권을 백지위임하는 것과 다름없어 의회입법의 원칙이나 법치주의를 부인하는 것이 되고 행정권의 부당한 자의와 기본권 행사에 대한 무제한적 침해를 초래할 위험이 있음
• 헌법 제75조의 "법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항"이란 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미함
• 위임입법에 관한 헌법 제75조는 처벌법규에도 적용되지만, 헌법이 특히 인권을 최대한으로 보장하기 위하여 죄형법정주의와 적법절차를 규정하고 법률에 의한 처벌을 특별히 강조하는 기본권보장 우위사상에 비추어 처벌법규의 위임은 그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 함
• 따라서 처벌법규의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, 이러한 경우에도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상인 행위가 어떠한 것일 것이라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 함

(3) 단속법 제5조의 포괄위임 해당 여부

• 단속법 제5조는 "기타 실시상 필요한 규정", "단속상 필요한 규정"이라고 극히 추상적이고 포괄적으로 규정하여, 이러한 규정만으로는 각령에서 정해질 처벌대상행위(범죄구성요건)가 어떠한 것일지 전혀 예측할 수 없음
• 위 위임규정에 의해 단속법 시행령에서 처벌대상행위로 정해놓은 규정들(시행령 제6조, 제6조의2, 제7조, 제9조 내지 제12조, 제13조 제1항 본문 및 제2항, 제15조, 제16조 제2항, 제17조 내지 제22조)은 각령에 위임할 것 없이 본법에서 충분히 규정할 수 있는 것들임
• 따라서 단속법 제5조 중 "실시상 필요한 규정과 단속상 필요한 규정"이라고만 범위를 정하여 각령으로 정하도록 위임한 부분은 법률로써 미리 충분히 정할 수 있는 처벌대상행위를 예측할 수 있는 어떠한 기준도 정함이 없이 포괄적으로 위임하는 것으로서 위임입법의 한계를 크게 일탈하고 죄형법정주의에도 반함

(4) 단속법 제9조의 위헌성

• 단속법 제9조는 위와 같이 막연한 포괄적 위임법률에 의해 제정된 "각령의 규정에 위반한 행위"를 범죄의 구성요건으로 하고 있을 뿐만 아니라, 각령의 규정에 위반한 행위 가운데에서도 어떠한 것을 처벌할 것인가의 선택을 전적으로 각령에서 지정하도록 위임하고 있음
• 이는 결국 벌칙규정이면서도 형벌만을 규정하고 범죄의 구성요건의 설정은 완전히 각령에 백지위임하고 있는 것과 다름없음
• 따라서 단속법 제9조(제7조의 규정에 의한 처분에 위반한 자를 처벌한다는 부분 제외)는 위임입법의 한계를 규정한 헌법 제75조와 죄형법정주의를 규정한 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항에 위반되는 위헌법률

(5) 단속법 제5조에 대한 위헌 선고 불필요

• 제5조 소정의 "기타 실시상 필요한 규정"이나 "단속상 필요한 규정"이 반드시 형사처벌규정만을 의미하는 것이 아님
• 위헌제청의 당해 사건을 재판하는 데는 벌칙규정인 제9조에 대한 위헌선고만으로 충분하고, 제5조에 대한 위헌선고까지는 할 필요가 없다고 인정됨

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4) 적용 및 결론

쟁점 1: 단속법 제9조의 포괄·백지위임 해당 여부 및 죄형법정주의 위반 여부

법리

• 처벌법규의 위임은 특히 긴급한 필요 또는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되고, 범죄의 구성요건을 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류 및 상한·폭을 명백히 규정하여야 함. 형벌만 규정하고 구성요건 설정을 각령에 백지위임하는 것은 헌법 제75조·제12조 제1항·제13조 제1항에 위반됨.

포섭

• 단속법 제9조는 형벌(1년 이하의 징역, 15만원 이하의 벌금 등)만을 규정하고, 처벌대상행위(범죄구성요건)를 "제5조의 규정에 의한 각령의 규정에 위반한 행위"로 정하면서 그 중 어떠한 것을 처벌할 것인가의 선택마저도 전적으로 각령에 지정하도록 위임함
• 단속법 제5조는 "기타 실시상 필요한 규정", "단속상 필요한 규정"이라고 극히 추상적·포괄적으로 규정하여 각령에서 정해질 처벌대상행위를 전혀 예측할 수 없고, 시행령에 규정된 처벌대상행위들은 본법에서 충분히 규정할 수 있는 것들임
• 이는 법률로써 미리 충분히 정할 수 있는 처벌대상행위를 예측 가능한 기준 없이 포괄적으로 위임한 것으로서 위임입법의 한계를 크게 일탈한 백지위임에 해당함

결론

• 단속법 제9조 중 "제5조의 규정에 의한 각령의 규정에 위반한 행위로서 각령에서 본조의 벌칙을 적용할 것을 정한 조항에 해당한 자" 부분은 헌법 제75조, 제12조 제1항, 제13조 제1항에 위반되어 위헌
• 단, 단속법 제9조 중 "제7조의 규정에 의한 처분에 위반한 자" 부분은 명확성·예측가능성에 문제 없어 죄형법정주의에 위반되지 않음(당해 사건 적용 부분도 아님)

최종 주문

• 복표발행, 현상기타사행행위단속법(1961.11.1. 법률 제762호) 제9조 중 "제5조의 규정에 의한 각령의 규정에 위반한 행위로서 각령에서 본조의 벌칙을 적용할 것을 정한 조항에 해당한 자"라는 부분은 헌법에 위반된다.
• 재판관 한병채를 제외한 재판관 8인의 찬성에 의한 결정

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5) 반대의견

재판관 한병채의 반대의견

(1) 심판절차에 관한 문제 지적

• 이 사건은 당사자의 신청에 의한 대법원의 위헌제청결정에 의한 것으로서 헌법재판소법상의 특별심판절차로 보아야 함에도, 다수의견은 대법원이 직권으로 위헌결정을 하고 위헌제청을 한 경우와 같이 본안을 다루어 실질적인 진실발견을 위한 충분한 검토를 하지 않은 잘못이 있음

(2) 단속법의 특수성 간과 문제

• 이 사건 심판 대상이 된 법률은 일반형사처벌을 목적으로 하는 형사관계법률이 아니라 행정상의 단속법임
• 본법은 ① 허가받은 자가 허가사항을 준수하지 않고 기계를 조작하여 타인의 재물을 편취하는 사행행위를 단속하는 법률이고, ② 모든 일반 국민이 아니라 각령에 의해 허가를 받은 자에게 적용되는 벌칙규범이며, ③ 전자기계가 개입되어 범죄구성요건상의 인과관계가 차단되는 과학적 기계조작을 단속하는 행정벌 규정임
• 현대과학의 발전과 컴퓨터 프로그램 개발로 인해 위반수단의 기술적 변화를 형식적 법률규정으로 따라갈 수 없고, 구체적이고 명확하게 입법화할 수 없는 전문적 분야에 해당함
• 이러한 특수성 때문에 처벌대상행위를 각령에 위임하였다고 하여 죄형법정주의에 위반된다고 결론짓는 것은 행정단속법상의 모든 허가사항까지 법률로 구체적으로 규정하지 않으면 모두 위헌이라는 것과 다를 바 없고, 단순한 형식논리에 치우친 실정법 해석임

(3) 위임입법 범위는 입법재량 사항

• 처벌규정의 위임 인정 여부 및 그 범위·한계는 입법자의 재량범위에 속하는 입법위임의 문제임
• 현대산업사회의 발전과 변화에 맞추어 실질적인 법규범 확립을 위해 필요한 경우 효과적인 위임입법을 할 수 있다는 것이 근대입법과정의 동향이며, 행정단속법에서 더욱 두드러짐
• 단속법 제5조의 위임은 행정단속에 필요한 구체적인 허가사항에 따르는 실시상 필요한 규정과 개별적 한계를 각령에서 정하도록 위임할 수 있는 "개방된 구성요건"으로 보아야 하고, 제9조에서 형벌도 명시적으로 규정하고 있으므로 구성요건은 제5조에, 형벌은 제9조에 각각 규정되어 있어 범죄구성요건과 형벌이 각령의 내용에서 확정되는 것은 아님
• 이는 헌법재판사항이 아니라 입법부의 입법재량사항에 속함

(4) 주문의 문제 및 심판 대상 판단 누락 지적

• 위헌제청의 주된 대상은 처벌대상행위를 각령에 위임한 단속법 제5조임에도, 다수의견은 제5조에 대하여 주문에서 위헌인지 합헌인지를 전혀 결정·선고하지 않은 것은 주된 청구를 판단하지 아니한 잘못
• 헌법재판소법 제41조·제45조에 의해 제청된 "법률의 위헌여부를 결정한다"는 기본적 헌법재판사항을 재판하지 않은 잘못이 있음
• 이 사건 위헌결정은 1961년부터 시행되어 온 행정형벌에 관한 법규에 대한 것으로서 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 의해 형벌에 관한 법률 조항은 소급하여 효력이 상실되므로 파급효과가 크고, 위헌결정시부터 개정법률 시행시까지 단속법규의 공백상태로 인한 혼란을 초래할 것이라는 관점을 고려하지 않은 판단임

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참조: 헌법재판소 1991. 7. 8. 선고 91헌가4 결정