[참고] 241. 위임입법의 형식: 헌법재판소 2008. 11. 27. 선고 2005헌마161 결정

2005헌마161 게임제공업소의 경품취급기준고시 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

이 사건 고시가 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사인지(법규명령 해당 여부)
청구인들에 대한 직접성 및 보충성 요건 충족 여부
이 사건 모법조항에 대한 심판청구취지 추가의 적법 여부(청구기간 준수 여부)

본안 판단

이 사건 모법조항이 위임입법의 형식(고시)을 취한 것이 헌법에 위배되는지
포괄위임입법금지 원칙 및 죄형법정주의의 명확성 원칙 위배 여부
이 사건 심판대상규정이 이 사건 모법조항의 위임범위를 일탈하였는지 여부
죄형법정주의 및 법치주의 원칙 위배 여부
직업의 자유(직업수행의 자유) 침해 여부 — 과잉금지원칙·신뢰보호원칙
재산권 침해 여부 — 소급입법 해당 여부, 재산권 보호범위
평등권 침해 여부 — 카지노·실제 경마와의 차별 합리성
행복추구권 침해 여부

2) 사실관계

사건개요

청구인들은 구 음비게법에 따라 게임제공업자로 등록 후, 영상물등급위원회로부터 18세이용가게임물로 등급분류된 스크린경마게임물(이 사건 게임물) 기기를 설치·운영하는 자들임
이 사건 게임물은 1회 게임 약 3분 ~ 3분 30초, 베팅구역 102개 내외, 구역당 베팅금액 2,500원으로 설계되어 이론상 1회 게임에 최고 255,000원까지 베팅 가능하고 배당률은 999배 ~ 9,999배에 이름
게임제공업자들은 종전 고시(경품 1개 한도액 20,000원 제한, 1회 베팅 최대금액 제한 없음)의 허점을 이용하여 최대 255,000원까지 베팅하게 하고, 딱지 상품권을 지급하여 인근 환전업소에서 현금으로 교환되도록 운영하여 사행성이 심각한 사회문제가 됨
문화관광부장관은 2004. 12. 31. 이 사건 고시(문화관광부고시 제2004-14호)를 개정·고시함. 주요 내용: 1시간당 총 이용금액 90,000원 초과 또는 잭팟누적점수·최고당첨액·경품누적점수 등이 경품한도액 초과 게임물을 '사행성 간주 게임물'로 규정하고 해당 게임물에 대한 경품제공 금지, 비경품게임물 표지판 부착, 게임결과 획득 점수 보관·매매 금지, 기존 게임물에 60일 유예기간 부여
이 사건 게임물은 위 기준에 의해 사행성 간주 게임물에 해당하게 됨
청구인들이 이 사건 고시의 심판대상조항들이 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판 청구함(2005. 2. 15. 및 2005. 2. 22.)
침해의 원인이 되는 공권력 행사: 이 사건 고시 제3조 가항 ②호·③호, 제3조 나항 ①호·④호 ㉯목·㉰목, 제4조 다항, 제5조 라항, 제6조 가항 단서

당사자 주장(청구인)

이 사건 모법조항이 헌법 제95조 등에 위반되어 위헌이므로 그에 근거한 심판대상규정도 위헌임
위임형식 위헌, 포괄위임금지 원칙 위반, 죄형법정주의 및 법치주의 원칙 위배
직업의 자유, 재산권, 평등권, 행복추구권 침해

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
헌법 제15조	직업선택의 자유 (직업수행의 자유 포함)
헌법 제23조 제1항	재산권 보장
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 한계 — 과잉금지원칙
헌법 제40조	국회입법 원칙
헌법 제75조	대통령령에 의한 위임입법의 근거 및 한계(구체적 범위 획정)
헌법 제95조	총리령·부령에 의한 위임입법 근거
헌법 제12조 제1항 후단, 제13조 제1항 전단	죄형법정주의 및 명확성 원칙
헌법 제11조	평등권
음비게법(2001. 5. 24. 법률 제6473호) 제32조 제3호	게임제공업자의 경품제공행위 준수사항 및 고시 위임 근거(이 사건 모법조항)
음비게법 제50조 제3호	제32조 제3호 위반 시 2년 이하 징역 또는 2천만 원 이하 벌금
게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부고시 제2004-14호) 제3조, 제4조, 제5조, 제6조	이 사건 심판대상규정
직업의 자유	개인이 국가의 간섭 없이 원하는 직업을 자유롭게 선택·수행할 수 있는 권리. 근거 조문: 헌법 제15조

결정요지

적법요건

고시의 법적 성질은 내용에 따라 구체적 경우마다 달리 결정됨. 이 사건 고시는 게임제공업소의 경품제공 일반에 관한 일반적·추상적 규정의 성격을 지니고, 이 사건 모법조항의 위임에 의해 제정되어 국민의 기본권을 제한하는 내용을 담고 있으므로 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로 기능하여 헌법소원의 대상이 됨
이 사건 심판대상규정은 별도의 집행행위 없이 청구인들에게 경품제공 금지 등 의무를 부과하여 직업수행의 자유를 현재 직접 제한하므로 직접성 요건 충족. 법령 자체에 의한 직접적 기본권 침해가 문제될 때에는 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없어 보충성 예외에 해당하므로 다른 구제절차를 거칠 것 없이 헌법소원심판 청구 가능
이 사건 모법조항에 대한 심판청구취지 추가: 서면 형식이 청구이유 보충서에 불과하여 심판대상으로 삼지 아니함. 설사 추가를 인정하더라도 이 사건 모법조항은 2001. 9. 25.부터 시행된 조항으로서 청구인들은 늦어도 심판청구일인 2005. 2. 15.경에는 그 사유를 알았다고 보이는데, 위 서면은 그로부터 90일이 훨씬 경과한 2005. 12. 13.에 제출되었으므로 청구기간 도과로 부적법

본안 — 위임 형식의 헌법 위반 여부

의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환된 배경(사회적 변화에 대응한 입법수요 급증, 기능적 권력분립론)을 감안하여 헌법 제40조·제75조·제95조의 의미를 살피면, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 함. 법률이 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로 국회입법의 원칙과 상치되지 않음. 다만, 형식의 선택에 있어서 규율의 밀도와 규율영역의 특성이 개별적으로 고찰되어야 하고, 입법자에게 상세한 규율이 불가능한 영역이라면 행정부에게 필요한 보충을 할 책임이 인정되며 극히 전문적인 식견에 좌우되는 영역에서는 행정기관에 의한 구체화의 우위가 불가피하게 있을 수 있음. 그러한 영역에서 행정규칙에 대한 위임입법이 제한적으로 인정될 수 있음
이 사건 모법조항은 어떤 종류의 경품을 어떠한 방식으로 어느 정도 제공하는 것이 사행성을 조장하거나 청소년에게 유해한지에 대해 일률적으로 규정하기 곤란하고, 관련행정기관 협의와 전문지식 활용 및 국가의 경제적·사회적 정책 고려가 필요하므로, 소관부처인 문화관광부의 고시로 위임함이 요구되는 전문적·기술적 사항에 해당함

본안 — 포괄위임금지 원칙·명확성 원칙

헌법 제75조의 "법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항"이라 함은 누구라도 당해 법률로부터 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미함. 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만이 아닌 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단해야 하며 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 함
죄형법정주의에서 파생되는 명확성 원칙은 구성요건이 명확하여 누구나 처벌하고자 하는 행위와 형벌을 예견·결정할 수 있도록 할 것을 의미함. 범죄·형벌에 관한 위임입법의 한계 요구는 명확성 원칙의 요구와 경합됨
이 사건 모법조항은 적용대상(게임제공업자), 기준(사행성 조장·청소년 해로운 영향), 고시에 위임된 사항(경품의 종류와 경품제공방법)을 명확하게 규정하고 있음. 게임관련산업의 현실을 종합하면, 고시로 정해질 내용이 사행성·청소년 유해성 억제를 위한 경품 종류 한정이나 경품제공 불가능 게임물의 일반기준 정립이 될 것임을 충분히 예측할 수 있음. 따라서 포괄위임금지 원칙이나 명확성 원칙에 위배되지 않음

본안 — 위임범위 일탈 여부·죄형법정주의

이 사건 모법조항의 해석상 문화관광부장관은 개개의 게임물마다 사행성을 평가하는 방식뿐 아니라 사행성에 관한 일정한 기준을 정립하여 그 범주에 드는 게임물의 경품 제공을 금지하는 경품제공방식도 정할 수 있음. 이 사건 심판대상규정은 후자의 방식을 취한 것으로 위임범위 내에 속함
이 사건 심판대상규정의 내용이 이 사건 모법조항의 위임범위를 일탈하지 아니하므로 죄형법정주의 원칙에도 위배되지 않음. 이 사건 심판대상규정이 음비게법을 위반하여 게임물 내용 수정을 요구하는 것이 아니므로 법치주의 원칙 위배 주장은 이유 없음

4) 적용 및 결론

직업의 자유 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

직업의 자유: 직업선택의 자유 + 직업수행의 자유. 직업수행의 자유에 대한 제한은 인격발현 침해 효과가 직업선택 제한에 비해 작아 보다 폭넓게 허용됨(헌법 제15조)

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

법리 — 직업의 자유도 과잉금지원칙의 한계 내에서만 제한 가능. 법규 개정 시 기존 종사자의 신뢰보호가 헌법상 법치국가 원리로부터 요청되며, 신뢰보호 충분 여부가 과잉금지원칙 위반 여부 판단기준이 됨. 신뢰보호원칙 위배 여부는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰손상 정도, 신뢰침해 방법과 새 입법으로 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합 비교·형량하여 판단함
(1) 목적의 정당성
- 포섭: 이 사건 게임물의 지나친 사행성이 사회적·경제적으로 심각한 문제를 일으켜 왔으므로, 이 사건 게임물이 종전 방식대로 운영되는 경우 사행성 간주 게임물에 해당시켜 경품제공을 금지하는 등 영업방법 규제를 설정한 것으로 목적 정당함
(2) 수단의 적합성
- 포섭: 이 사건 게임물의 사행성은 최고 베팅액·당첨배율이 높고 획득 점수 매매가 가능한 데 원인이 있으므로, 베팅액수·당첨배율 상한 설정 및 획득점수 매매 금지 규제방식이 적절함
(3) 침해의 최소성 — 신뢰보호 관점 포함
- 포섭: ① 음비게법 시행 이후 사행성 관련 법령이 사행화 방지 방향으로 지속 강화되었으므로 청구인들은 사행성 과도 게임물의 유통이 금지될 수 있다는 가능성을 충분히 예견할 수 있었음 — 신뢰이익 보호가치 미약. ② 청구인들의 영업은 국가에 의해 유도된 사경제 활동이 아니라 스스로의 위험부담으로 법률이 부여한 기회를 활용한 것이므로 특별히 보호되어야 할 신뢰이익 해당 안 됨. ③ 청구인들의 신뢰이익은 변화한 법적 상황에 적응할 적정한 유예기간 요청에 그침 — 60일 유예기간 부여. ④ 유예기간 60일: 영상(그래픽)·음향(사운드) 수정 없이 저장장치(중앙서버 하드디스크)의 확률프로그램만 수정하면 되는 점, 이 사건 게임물의 지나친 사행성으로 인해 장기 유예기간 부여에 공익상 이의가 존재하는 점, 다른 게임물 설치로 업종 전환이 용이한 점 등을 고려할 때 지나치게 짧다 할 수 없음
(4) 법익의 균형성
- 포섭: 국민의 문화적 삶의 질 향상, 건전한 근로의욕 보호 등 공익이 청구인들의 직업수행의 자유 제한보다 크고, 신뢰이익 보호가치가 미약함
결론: 이 사건 심판대상규정은 60일의 유예기간을 부여하여 청구인들의 신뢰이익을 충분히 고려하였으므로, 과잉금지원칙에 위반하여 직업의 자유를 침해하지 않음

재산권 침해 여부

법리 — 헌법 제13조 제2항은 진정소급효를 가지는 법률만을 금지. 부진정소급효 입법은 원칙적으로 허용되나 신뢰보호 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가함. 헌법상 재산권은 사적 유용성 및 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적인 권리이고, 구체적 권리가 아닌 영리획득의 단순한 기회나 기업활동의 사실적·법적 여건은 재산권 보장의 대상이 아님
포섭: 이 사건 심판대상규정은 이미 종결된 과거 사실·법률관계에 소급 적용하는 진정소급효 입법이 아니라 종래 법적 상태 존속에 대한 신뢰보호의 문제임. 청구인들이 소유하는 시설·장비 등 구체적 재산권이 침해되는 것이 아니고, 청구인들의 영업활동은 국가에 의해 강제된 것도 경제정책적 조치에 의해 유발된 것도 아닌 자유로운 결정과 사적 위험부담 하에 법질서가 반사적으로 부여한 기회를 활용한 것에 불과하므로, 폐업으로 인한 재산적 손실은 헌법 제23조 제1항의 재산권 범위에 속하지 않음
결론: 소급입법 아닐 뿐 아니라 재산권 침해 없음

평등권 침해 여부

법리 — 평등원칙은 합리적 근거 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 의미하므로 합리적 근거 있는 차별은 평등원칙에 반하지 않음
포섭: ① 카지노는 현금거래 용인·고액 당첨 가능으로 사행성이 더 크나 관광여건 조성 등 공익을 위해 예외적으로 허용되며 허가요건·시설기준·영업방법 등 엄격한 규제를 받고 제한된 장소에만 허가됨. ② 경마도 현금거래·고액 배당 가능으로 사행성이 비교적 크나 공익 목적에서 허용되며 한국마사회 독점 시행, 제한된 장소·시간에만 시행. ③ 이에 비해 게임제공업은 영업장소·시간 제한이 적어 일반 국민 접근이 용이하고 사행화될 경우 국민 일상생활의 사행화 가능성이 매우 높아 규제 필요성이 큼. ④ 이 사건 게임물의 사행화 원인은 경품이 환전도구로 이용된 데 있으므로 경품 지급방법·종류 규제가 필연적임. 카지노·경마와는 목적, 사행화로 인한 폐해 정도, 사행화 과정이 달라 규제 정도나 형식이 다를 수밖에 없어 합리적 차별 이유가 있음. 확률게임제공업자와의 비교에서도 확률프로그램 수정만으로 해결 가능하므로 불합리한 차별 인정 안 됨
결론: 평등권 침해 없음

행복추구권 침해 여부

법리 — 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권. 보호영역으로서 '직업'이 문제되는 경우 행복추구권과 직업의 자유는 일반·특별관계에 있어 직업의 자유 침해 여부가 우선하고 행복추구권 위헌 심사는 배제됨
포섭: 게임제공업 영위 행위가 직업의 자유 보호영역에 포함되어 침해 여부를 이미 판단하였으므로 행복추구권 침해 여부를 독자적으로 판단할 필요 없음
결론: 별도 판단 불요

최종 결론(주문): 청구인들의 이 사건 심판청구를 모두 기각함

5) 반대의견

재판관 조대현·김종대·목영준의 반대의견

요지: 이 사건 모법조항(음비게법 제32조 제3호)이 헌법상 위임입법의 형식을 갖추지 못하여 헌법에 위반되고, 이에 근거한 이 사건 고시(심판대상규정 포함) 역시 헌법에 위반됨

근거

우리 헌법 제40조는 국회입법 원칙을 천명하고, 제75조·제95조·제108조·제113조 제2항·제114조 제6항에서 법규명령으로 대통령령·총리령·부령·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙 등을 한정적으로 열거함. 우리 헌법은 경성헌법으로서 헌법에 규정된 원칙에 대하여는 헌법 자신이 인정하는 경우에 한하여 예외가 허용될 뿐이므로, 법률로써 헌법상 열거된 것과 다른 종류의 법규명령을 창설할 수 없고 법규사항을 행정규칙 기타 비법규명령에 위임하여서는 아니 됨. 따라서 법률이 행정규칙 등에 위임할 수 있는 사항은 집행명령에 의해 규정할 수 있는 사항 또는 법률의 의미를 구체화하는 사항에 한정되어야 하며, 새로운 입법사항이나 국민의 새로운 권리·의무에 관한 사항이 되어서는 아니 됨
현실적으로도 법규명령과 행정규칙은 생성과정 및 효력에서 크게 다름. 법규명령은 입법예고·의견제출·공청회 절차를 거치고 법제처 심사 및 공포를 요하나, 행정규칙은 이러한 절차 없이 은연중 성립 가능. 위임입법에 대한 국회의 사전적 통제수단이 없는 우리나라에서 행정규칙은 타기관의 심사·수정·통제를 받지 않아 국민의 자유와 권리를 행정의 편의에 맡기는 위험을 초래함
전문적·기술적 사항이나 탄력적 대응 필요성은 단계적 위임(법률→헌법상 법규명령→행정규칙)으로 충분히 해결 가능하므로, 행정규칙에 대한 직접 위임을 정당화하는 근거가 될 수 없음. 행정적 제재요건이나 범죄의 구성요건을 이루는 사항은 경미한 사항이라 할 수도 없음

결론

이 사건 모법조항은 권리·의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 문화관광부장관의 고시에 직접 위임한 것으로 헌법에 위반됨. 따라서 위헌인 법률에 근거하여 제정된 이 사건 고시(심판대상규정 포함) 역시 청구인들의 기본권 침해 여부를 판단할 필요 없이 헌법에 위반됨

참조: 헌법재판소 2008. 11. 27. 선고 2005헌마161 결정

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