91헌마114 형사소송규칙 제40조에 대한 헌법소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 대상 규칙조항(형사소송규칙 제40조 중 녹취 부분)에 대한 헌법소원 청구 가능 여부(직접성 요건 충족 여부)
• 법원의 녹취불허결정에 대한 별도 구제절차 존재 여부

본안 판단

• 규칙 제40조가 형사소송법 제56조의2 제2항에 저촉되는지 여부
• 규칙 제40조가 피고인의 방어권 적정 행사를 위한 권리, 변호인의 조력을 받을 권리, 정당한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부
• 규칙 제40조의 녹취허가제가 헌법 제108조에 근거한 대법원 규칙제정권 범위 내에 있는지 여부

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2) 사실관계

사건개요

• 청구인이 국가보안법위반 혐의로 서울지방법원 91고합723 사건으로 재판받던 중, 변호인들이 공판정에서의 녹취 허가신청을 함
• 법원이 형사소송규칙 제40조를 근거로 녹취불허결정을 함으로써 변호인들이 피고인·증인 등의 신문내용을 녹취할 수 없게 됨
• 청구인은 규칙 제40조로 인하여 적법한 절차에 의한 재판을 받을 권리, 변호인의 조력을 받을 권리 등 사법절차상 기본권을 침해받았다고 주장하며 헌법소원 청구

당사자 주장

• 청구인(주요 주장)

  • 규칙 제40조는 녹취권 행사에 합리적 기준 없이 법원의 허가를 받도록 규정하여 사법절차상 기본권 침해
  • 형사소송법 제56조의2 제2항은 피고인·변호인의 녹취권을 권리로 보장한 것임
  • 공판정 녹취권은 변호인의 조력을 받을 권리(헌법 제12조 제4항) 및 재판을 받을 권리(헌법 제27조 제1항)에 포함됨
  • 법원의 녹취불허결정에 대해 즉시항고 등 별도 구제절차가 없으므로 규칙조항을 직접 헌법소원 대상으로 삼을 수 있음

• 법원행정처장(이해관계인)

  • 헌법 제107조상 명령·규칙의 최종적 심사권은 법원에 있으므로 헌법재판소의 심사권한이 없음
  • 가사 심사권이 인정되더라도 기본권침해는 법원의 구체적 녹취불허결정 이후 발생하므로 직접성 불인정
  • 형사소송법 제56조의2 제2항은 공판조서 작성을 보충·보완하기 위한 규정으로 헌법적 요구와 직접 관련 없음
  • 재판장의 소송지휘권·법정경찰권 및 법원조직법 제59조에 의하더라도 녹취에 재판장 허가가 요구됨

• 법무부장관(이해관계인)

  • 형사소송법 제279조 소송지휘권·제281조 법정경찰권에 근거하여 재판장은 녹취행위를 제한할 수 있으며, 규칙 제40조는 당연한 결론을 구체화한 것에 불과함

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
형사소송규칙 제40조(속기·녹취의 허가)	검사, 피고인 또는 변호인이 법 제56조의2 제2항에 의하여 속기 또는 녹취를 하고자 할 때에는 미리 법원의 허가를 받아야 함
형사소송법 제56조의2 제2항	피고인, 변호인 또는 검사는 각자의 비용부담으로 필기 또는 녹취를 할 수 있음
형사소송법 제403조 제1항	판결 전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특별히 즉시항고를 할 수 있는 경우 외에는 항고 불가
헌법 제108조	대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차 등에 관한 규칙을 제정할 수 있음
법원조직법 제59조	누구든지 법정 안에서는 재판장의 허가 없이 녹화·촬영·중계방송 등의 행위를 하지 못함
헌법 제10조	인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권
헌법 제17조	사생활의 비밀과 자유
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 한계(법률유보, 본질적 내용 침해 금지)
인격권·사생활의 비밀과 자유	본인이 비밀로 하고자 하는 사적 사항이 일반에 공개되지 않을 권리, 자신의 인격적 징표가 타인에 의해 일방적으로 이용당하지 않을 권리. 근거 조문: 헌법 제10조, 제17조
방어권·변호인의 조력을 받을 권리·재판을 받을 권리	형사피고인의 사법절차상 기본권. 근거 조문: 헌법 제12조 제1항·제4항, 제27조 제1항·제4항

결정요지

(가) 적법요건 판단

• 법령 자체가 직접 기본권을 침해하는 경우뿐 아니라, 구체적 집행행위를 통해 비로소 기본권침해의 효과가 발생하는 경우라도, 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 구제절차가 있더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 불필요한 우회절차를 강요하는 것에 불과하며 당해 법규에 대한 전제관련성이 인정될 때에는 당해 법규를 직접 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있음
• 형사소송법 제403조 제1항상 판결 전의 소송절차에 관한 결정은 즉시항고가 명문으로 인정된 경우 외에는 항고 불가이며, 공판정 녹취허가신청에 대한 법원의 녹취불허결정은 즉시항고 인정 규정이 없으므로 항고 제기 불가
• 항소·상고도 판결에 영향을 미친 헌법·법률 위반이 있는 때에 한하여 원심을 파기하는 것으로서 판결 전 소송절차 상 결정에 대한 직접적 불복방법이 아님
• 따라서 법원의 녹취불허결정에 대하여는 직접적인 구제절차가 없으므로 규칙 제40조에 대하여 직접 헌법소원 청구 가능 → 적법

(나) 본안 판단

형사소송법 제56조의2 제2항의 해석

• 공판조서는 공판기일의 소송절차에 관하여 배타적 증명력이 인정되고(형사소송법 제56조), 공판조서 중 실체적 사항은 유·무죄에 관한 증거가 되므로 정확한 작성이 필요함
• 형사소송법 제56조의2 제2항의 규정은 반드시 공판정에서의 속기 또는 녹취권을 당사자의 절대적인 권리로서 보장하려는 취지라고 볼 수 없고, 단지 당사자가 자신의 비용으로 속기 또는 녹취를 할 수 있다는 근거를 마련한 데 불과하며, 반드시 법원이나 재판장의 허가를 배제하는 취지는 아님

진술인의 인격권·사생활의 비밀과 자유

• 공판정에서 진술을 하는 피고인·증인 등도 인간으로서의 존엄과 가치(헌법 제10조)와 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니할 권리(헌법 제17조)를 가짐
• 모든 진술인은 원칙적으로 자기의 말을 누가 녹음할 것인지, 녹음된 자기의 음성이 재생될 것인지 여부 및 누가 재생할 것인지에 관하여 스스로 결정할 권리가 있음. 사람의 말과 음성이 녹음되어 진술인의 동의 없이 임의로 처리된다면 자연스러운 의사표현이 불가능해지고, 무의식적 발언·잠정적 의견·순간적 감정 상태의 언급이 재생가능한 상태로 보관되어 진술인의 인격이 현저히 침해될 수 있음
• 인격권이나 사생활의 비밀과 자유도 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우 법률로써 제한할 수 있으나 본질적 내용은 침해 불가(헌법 제37조 제2항). 녹취를 허용하여야 할 공익상의 필요와 진술인의 인격보호 이익을 비교형량하여 공익적 요청이 더욱 큰 경우에 한하여 허용하여야 하고, 그렇지 아니한 경우 녹취의 전부 또는 일부를 불허하는 것도 가능함

녹취 제한의 필요성

• 공판정에서 진술을 녹취함으로써 진술인이 진실한 진술을 하지 아니할 염려가 있거나 녹취를 이유로 묵비하는 경우(특히 피고인에게 불리한 증언의 경우), 녹취물이 적법한 목적을 넘어 악용될 명백한 위험이 있거나 녹취 자체가 녹취권의 남용이라고 인정될 경우에는 녹취를 제한할 필요가 있음
• 피고인이나 변호인에 의한 공판정 녹취는 진술인의 인격권 또는 사생활의 비밀과 자유에 대한 침해를 수반하고, 실체적 진실발견 등 다른 법익과 충돌할 개연성이 있으므로, 녹취를 금지해야 할 필요성이 녹취를 허용함으로써 달성하고자 하는 이익보다 큰 경우에는 녹취를 금지·제한하는 것이 타당함

대법원 규칙제정권

• 법원은 소송지휘권과 법정경찰권을 가지며, 법원조직법 제59조도 법정에서의 녹취에 대한 재판장의 허가절차를 예정하고 있음
• 대법원은 법률에 저촉되지 않는 한 법률에 의한 명시적 수권이 없어도 소송절차에 관한 행위나 권리를 제한하는 규정을 둘 수 있음(헌법 제108조)

규칙 제40조의 기속적 재량

• 규칙 제40조는 법원이 자의적으로 녹취를 금지·제한할 수 있도록 허용하는 취지가 아니라, 합리적인 이익형량에 따라 녹취를 제한할 수 있는 기속적 재량을 의미함. "녹취를 하지 아니할 특별한 사유"가 없는 한 원칙적으로 허용하여야 하는 것으로 풀이함이 타당하므로, 녹취허부에 관한 구체적 기준을 설정하지 않았다는 이유만으로 위헌이라고 단정할 수 없음

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4) 적용 및 결론

① 적법요건(직접성)

• 법리: 구체적 집행행위를 통해 기본권침해가 발생하는 경우라도 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없고 전제관련성이 인정되면 당해 법규를 직접 헌법소원 대상으로 삼을 수 있음
• 포섭: 형사소송법 제403조 제1항상 녹취불허결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정으로서 즉시항고를 인정하는 명문 규정이 없어 항고 불가. 항소·상고도 해당 결정에 대한 직접적 불복방법이 아님. 따라서 직접적인 구제절차 부존재
• 결론: 이 사건 심판청구는 직접성 요건 충족 → 적법

② 형사소송법 제56조의2 제2항의 성질(본안)

• 법리: 형사소송법 제56조의2 제2항의 녹취 규정이 당사자의 절대적 권리인지, 아니면 법원의 허가를 배제하지 않는 단순 근거 규정인지가 쟁점
• 포섭: 공판조서의 배타적 증명력 및 실체적 사항의 증거 기능상 공판조서를 보충·보완하기 위한 규정으로서, 당사자가 자신의 비용으로 속기·녹취를 할 수 있다는 근거를 마련한 것에 불과하고, 반드시 법원이나 재판장의 허가를 배제하는 취지가 아님
• 결론: 형사소송법 제56조의2 제2항은 당사자의 절대적 녹취권을 보장한 규정이 아님

③ 진술인의 인격권·사생활의 비밀과 자유 및 녹취 제한의 필요성(본안)

• 법리: 진술인도 인격권(헌법 제10조)·사생활의 비밀과 자유(헌법 제17조)를 가지며, 자기의 말과 음성의 녹음·재생에 관하여 스스로 결정할 권리가 있음. 인격권 제한은 공익상 필요와 인격보호 이익을 비교형량하여 공익적 요청이 더욱 큰 경우에 한하여 가능함(헌법 제37조 제2항)
• 포섭: 공판정 녹취는 진술인이 진실한 진술을 하지 아니할 염려, 묵비, 녹취물의 악용 또는 녹취권 남용 우려 등 진술인의 인격권·사생활의 비밀과 자유에 대한 침해를 수반하고 실체적 진실발견 등 다른 법익과 충돌할 개연성이 있음. 녹취 제한의 필요성이 녹취 허용으로 달성하고자 하는 이익보다 큰 경우 제한 가능
• 결론: 규칙 제40조의 녹취허가제는 진술인의 인격권 등 법익 보호와 실체적 진실발견을 위한 합리적인 이익형량에 근거함

④ 규칙 제40조의 합헌성(본안)

• 법리: 대법원은 법률에 저촉되지 않는 한 명시적 수권 없이도 소송절차에 관한 권리를 제한하는 규칙을 제정할 수 있음(헌법 제108조). 규칙 제40조는 기속적 재량 규정으로서 특별한 사유가 없는 한 원칙적으로 녹취를 허용하여야 하는 것으로 해석됨
• 포섭: 규칙 제40조는 법원조직법 제59조의 법정 내 녹화·촬영·중계방송 허가제와 재판장의 소송지휘권·법정경찰권을 배경으로, 합리적인 이익형량에 따른 기속적 재량으로 녹취를 허용·제한하도록 한 것임. 녹취허부에 관한 구체적 기준 미설정만으로는 위헌 단정 불가. 결과적으로 피고인의 방어권 적정 행사를 위한 권리, 변호인의 조력을 받을 권리, 정당한 재판을 받을 권리를 침해하였다고 볼 수 없음
• 결론: 규칙 제40조는 합헌

최종 결론(주문)

• 청구인의 심판청구를 기각함

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5) 반대의견

재판관 김진우, 조승형, 정경식의 반대의견

요지: 심판대상 규칙조항은 모법인 형사소송법 제56조의2 제2항에 저촉되어 헌법 제108조 및 제27조 제1항에 위반되므로 위헌 선언하여야 함

근거

• 형사소송법 제56조의2 제2항의 입법취지: 동 조항은 공판중심주의·당사자주의 강화를 위한 교호신문제도 도입과 같은 맥락에서 신설됨. 문언상 법원 또는 재판장의 허가나 기타 제한을 두고 있지 아니하며, 이는 직권주의를 제한하고 당사자주의를 강화하기 위한 입법자의 의도가 반영된 것임. 위 조항은 필기·녹취 행위를 당사자인 피고인·변호인·검사의 권리로서 인정하고 그 행사 여부를 오직 당사자의 임의행사에 맡긴 규정으로 해석하여야 함

• 재판청구권과의 관계: 헌법 제27조 제1항의 재판청구권은 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 포함하며, 공정한 재판이란 당사자에게 충분한 공격·방어권이 보장되는 재판을 의미함. 형사소송법 제56조의2 제2항은 공판조서 기재가 정확성을 결하여 실체적 진실에 반하는 재판이 행해질 수 있는 경우, 피고인·변호인이 녹취한 것에 근거하여 이를 시정하도록 함으로써 공정한 재판을 받도록 한 것임. 규칙조항이 위 법률 규정에 반하여 녹취·필기권을 재판장의 허가 여부에 좌우되도록 규정한 것은 법률의 규정에 반하여 피고인의 재판청구권을 침해한 것임

• 다수의견 반박

  • 진술인의 인격권·사생활의 비밀과 자유 침해 문제는 법원조직법 제57조에 의한 비공개재판, 녹취물의 법원 내 열람·청취 제한 규칙, 형법상 처벌 등으로 충분히 예방·처리 가능하므로 크게 염려할 바 아님
  • 가사 진술인의 인격권 침해가 염려된다 하더라도, 피고인의 방어권 및 공판중심주의·당사자주의의 이념과 비교형량하면 피고인의 방어권 등이 훨씬 무거움
  • 재판장의 법정경찰권과 형사소송법 제56조의2 제2항은 서로 상충되지 않음. 피고인·변호인이 속기·녹취기구를 법정 내에 반입하는 것은 법정의 질서유지·존엄을 해하지 않으므로 상충 사태를 예상할 수 없음
  • 법원조직법 제59조는 누구든지 재판장 허가 없이 "녹화", "촬영", "중계방송"을 금지한 규정일 뿐, "당사자"의 "필기"나 "녹취"를 금지한 규정이 아님. 형사소송법 제56조의2 제2항은 이를 당사자의 권리로 인정하는 별개의 규정으로서, 전자가 후자를 배제하는 근거가 될 수 없음

결론: 규칙 제40조는 형사소송법 제56조의2 제2항에 정면으로 저촉되어 헌법 제108조 및 제27조 제1항에 위반되므로 이 사건 심판청구는 이유 있어 위헌을 선언하여야 함

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참조: 헌법재판소 1995. 12. 8. 선고 91헌마114 결정