2009헌바129 상속에 관한 구 관습법 부분 위헌소원
1) 쟁점
적법요건 판단
- 심판대상인 구 관습법이 헌법재판소법 제68조 제2항의 '법률'에 해당하는지 여부(심판 대상 적격)
- 이 사건 관습법이 당해 사건(대법원 2007다41874 소유권이전등기)에서 재판의 전제성을 갖는지 여부
본안 판단
2) 사실관계
사건개요
- 청구인들(이○헌·김○덕의 장녀·차녀)은 모친 김○덕이 장남 이○탁에게 평택시 소재 임야를 명의신탁하였다고 주장하며, 명의신탁해지 또는 분재를 원인으로 한 소유권이전등기청구 소를 제기함
- 수원지방법원 평택지원은, 민법 시행 전 구 관습법에 따르면 호주 사망 시 차남 이하 중자에게만 분재청구권이 인정되고 딸에게는 인정되지 않는다는 이유로 청구 전부 기각
- 항소심 거쳐 상고심 계속 중 청구인들이 위헌법률심판제청신청 제기
- 대법원은 상고기각과 동시에 제청신청 각하(관습법은 위헌법률심판 대상 아님을 이유로)
- 청구인들이 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 헌법소원심판 청구
당사자 주장
- 청구인들: 이 사건 관습법은 호주 사망 시 차남 이하 중자에게만 분재청구권을 인정하고 딸에게는 부정함으로써 ① 헌법 제11조 평등원칙 위배, ② 헌법 제11조 제2항 사회적 특수계급제도 부인 조항 위반, ③ 헌법 제34조(여성·청소년 복지·권익 향상 국가의무) 위반, ④ 헌법 제36조(혼인·가족생활·모성보호) 위반 주장
위헌제청신청 경위
- 대법원 2007다41874 상고심 계속 중 위헌법률심판제청신청(대법원 2007카기134) → 대법원이 각하 결정 → 청구인들이 결정 통지 후 헌법소원 청구
3) 적용법령 및 결정요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 헌법 제111조 제1항 제1호·제5호 | 헌법재판소의 위헌법률심판 및 헌법소원심판 관할 |
| 헌법재판소법 제41조 제1항 | 위헌법률심판 제청 요건 |
| 헌법재판소법 제68조 제2항 | 위헌심사형 헌법소원 청구 요건 |
| 민법 제166조 제1항 | 소멸시효의 기산점: 권리를 행사할 수 있는 때 |
| 이 사건 관습법 | 민법 시행 전 재산상속 규율 구 관습법: 호주 사망 시 장남이 전 유산 승계 후 차남 이하 중자에게 약 1/2 분여 의무, 중자는 분재청구권 보유(딸에게는 분재청구권 없음) |
결정요지
(가) 관습법의 심판 대상 적격
- 관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의해 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 법원(法源)임
- 이 사건 관습법은 민법 시행 이전 상속을 규율하는 법률이 없는 상황에서 재산상속에 관하여 적용된 규범으로서 형식적 의미의 법률은 아니지만 실질적으로 법률과 같은 효력을 가짐
- 헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항의 '법률'에는 국회 의결을 거친 형식적 의미의 법률뿐 아니라 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등도 포함됨. 법률과 동일한 효력을 갖는 규범을 위헌심판 대상으로 삼아야 헌법을 최고규범으로 하는 법질서의 통일성·법적 안정성 확보 및 합헌적 법률에 의한 재판 가능, 궁극적으로 국민의 기본권 보장에 기여함
- 따라서 이 사건 관습법도 헌법소원심판의 대상이 됨. 형식적 의미의 법률이 아니라는 이유만으로 예외가 될 수 없음
(나) 재판의 전제성
- 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하려면, 법원에 계속 중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 함. 재판의 전제란 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 의미함
- 이 사건 관습법은 차남 이하 중자에게만 분재청구권이 있고 딸에게는 없다는 것으로 해석됨
- 당해 사건 대법원은, 이 사건 관습법이 여성에게 분재청구권을 인정하지 않는다는 사정은 소멸시효 진행을 막는 법률상 장애가 아니라는 전제 아래, 청구인들이 분재청구권을 가진다고 하더라도 소 제기 이전에 이미 소멸시효 10년이 완성되었다고 판단하여 상고를 기각함. 판결이 확정된 이상 소멸시효 완성 여부에 관해 당해 사건에서 더 이상 다툴 수 없음
- 따라서 이 사건 관습법의 위헌 여부는 당해 사건에서 재판의 전제가 되지 아니함 → 심판청구 부적법, 각하
4) 적용 및 결론
쟁점 ①: 이 사건 관습법의 심판 대상 적격
- 법리: 위헌심판 대상인 '법률'에는 국회 의결을 거친 형식적 법률 외에 법률과 동일한 효력을 가지는 규범도 포함됨
- 포섭: 이 사건 관습법은 민법 시행 이전 법률 공백 상황에서 재산상속을 규율한 규범으로 실질적으로 법률과 같은 효력을 가지므로, 형식적 의미의 법률이 아닌 관습법이라도 헌법소원심판 대상에 해당함
- 결론: 심판 대상 적격 인정
쟁점 ②: 재판의 전제성
- 법리: 재판의 전제성은 당해 사건을 담당하는 법원이 그 법률의 위헌 여부에 따라 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 인정됨
- 포섭: 대법원은 이 사건 관습법상 여성에게 분재청구권을 인정하지 않는 사정이 소멸시효 진행을 막는 법률상 장애가 아니라는 전제 하에, 청구인들에게 분재청구권이 있다고 하더라도 소 제기 이전에 이미 소멸시효 10년이 완성되었다고 판단하고 상고를 기각·확정함. 이와 같이 소멸시효 완성으로 청구인들의 청구가 기각된 이상, 이 사건 관습법의 위헌 여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당하지 않음
- 결론: 재판의 전제성 불인정 → 심판청구 부적법
최종 결론(주문): 이 사건 심판청구 각하
5) 반대의견
재판관 이정미 — 재판의 전제성 인정 주장
요지
- 이 사건 관습법에 대해 재판의 전제성을 인정하여야 함
근거
- 민법 제166조 제1항은 소멸시효 기산점을 '권리를 행사할 수 있는 때'로 정하며, '권리를 행사할 수 있는 때'란 권리행사에 법률상 장애사유가 없는 경우를 의미함(대법원 1993. 4. 13. 선고 93다3622 판결 참조)
- 헌법재판소가 이 사건 관습법에 대해 위헌결정을 하기 전까지 청구인들은 이 사건 관습법에 의하여 분재청구권을 행사할 수 없는 상태였음. 관습법 자체가 딸에게 분재청구권이 없다고 규율하고 있었으므로 이는 권리행사에 대한 법률상 장애에 해당함
- 다수의견처럼 청구인들이 분가 시로부터 분재청구권을 행사할 수 있었음을 전제로 소멸시효를 기산하는 것은, ① 소멸시효는 '권리행사가 가능하였다'는 전제조건에서만 기산될 수 있다는 원칙, ② 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 소멸시효 제도의 본래 취지에 부합하지 않음
적용 및 결론
- 이 사건 관습법에 의한 분재청구권의 소멸시효는 청구인들이 실제로 권리를 행사할 수 있는 때(헌법재판소가 위헌결정을 한 때)로부터 기산되어야 함
- 그렇다면 청구인들의 분재청구권은 아직 소멸시효가 완성되지 않았고, 이 사건 관습법의 위헌 여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당하므로 재판의 전제성이 인정됨
- 따라서 각하가 아닌 본안 판단으로 나아가야 한다는 의견
참조: 헌법재판소 2013. 2. 28. 선고 2009헌바129 결정
