2017헌바208 분묘기지권 관습법 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 심판대상: 분묘기지권의 시효취득 및 존속기간에 관한 관습법(이 사건 관습법)이 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판 대상인 '법률'에 해당하는지 여부
• 재판의 전제성: 당해사건(대법원 2016다231358 손해배상 사건)에서 이 사건 관습법이 재판의 전제가 됨

본안 판단

• 이 사건 관습법이 과잉금지원칙에 위배되어 토지소유자의 재산권을 침해하는지 여부
• 적용되는 심사기준(완화된 심사기준 여부)

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2) 사실관계

사건개요

• 청구인은 1990. 4. 28. ○○시 소재 임야 8,926㎡(이 사건 임야)에 관한 소유권이전등기를 마침
• 이 사건 임야에는 조선 후기부터 황○○ 합장묘(이 사건 분묘)가 설치되어 황□□이 관리해 왔음
• 청구인은 장사법 제27조에 따라 무연분묘 개장공고를 하고 2014. 6. 25. 개장허가 신청·허가를 받은 후, 2014. 7. 7. 이 사건 분묘를 굴이하여 화장하고 유골을 봉안함
• 황□□이 손해배상 소 제기 → 1심: 이 사건 임야 254㎡ 부분에 분묘기지권 취득 인정, 손해배상 1,580만 원 판결(서울중앙지법 2014가단5272181) → 항소 기각(서울중앙지법 2015나66600)
• 상고심 계속 중 위헌법률심판제청신청 → 대법원 각하(대법원 2017카기1003), 상고 기각(대법원 2016다231358)
• 청구인이 2017. 5. 2. 이 사건 헌법소원심판 청구

당해 사건 및 위헌제청신청 경위

• 당해 사건: 대법원 2016다231358 손해배상 사건
• 위헌제청신청 기각(각하) 후 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구

청구인 주장

• 이 사건 관습법은 소유자 승낙 없이 분묘를 설치한 악의의 무단점유인 경우에도 20년 점유만으로 사실상 영구·무상의 분묘기지권을 인정하는 것과 다름없어 토지소유자의 재산권을 본질적으로 침해하여 헌법에 위배됨

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
헌법 제23조 제1항	재산권의 보장
헌법 제23조 제2항	재산권의 사회적 제약
헌법 제9조	국가의 전통문화 계승·발전 및 민족문화 창달 노력 의무
헌법 제111조 제1항 제1호·제5호	위헌심판 대상을 '법률'로 규정
헌법재판소법 제41조 제1항	위헌법률심판 제청 — 심판대상을 '법률'로 규정
헌법재판소법 제68조 제2항	위헌심사형 헌법소원 — 심판대상을 '법률'로 규정
재산권	토지 소유권 (사용·수익·처분권) — 헌법 제23조 제1항
구 장사법(2000. 1. 12. 전부개정) 제17조	공설·사설묘지 분묘 설치기간 15년
구 장사법 제23조 제1항·제3항 및 부칙 제2조	법 시행 후 최초로 설치된 분묘부터 분묘기지권 시효취득 불인정

결정요지

(가) 헌법소원심판 대상성(적극)

관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 법적 확신과 인식에 따라 법적 규범으로 승인·강행되기에 이르러 법원(法源)으로 기능하게 된 것임. 법원(法院)은 여러 차례 이 사건 관습법이 관습법으로 성립·존재함을 확인하고 재판규범으로 적용하여 왔으므로, 이 사건 관습법은 형식적 의미의 법률은 아니지만 실질적으로 법률과 같은 효력을 가짐.

헌법 제111조 제1항 제1호·제5호 및 헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항이 규정하는 위헌심판 대상 '법률'은 국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 법률과 같은 효력을 갖는 조약 등도 포함됨. 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등을 위헌심판의 대상으로 삼음으로써 헌법을 최고규범으로 하는 법질서의 통일성과 법적 안정성을 확보할 수 있을 뿐만 아니라, 헌법에 합치하는 법률에 의한 재판을 가능하게 하여 국민의 기본권 보장에 기여할 수 있음. 따라서 법률과 같은 효력을 가지는 이 사건 관습법도 헌법소원심판의 대상이 되고, 단지 형식적 의미의 법률이 아니라는 이유로 그 예외가 될 수 없음.

(나) 심사기준

이 사건 관습법에 따라 분묘기지권이 성립·존속하는 경우 해당 토지의 소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서 토지소유권의 행사를 제한받을 수밖에 없으므로, 이 사건 관습법이 과잉금지원칙에 위배되어 토지소유자의 재산권을 침해하는지를 심사함.

이 사건 관습법의 재산권 침해 여부 판단에 있어서는 다음을 고려하여 완화된 심사기준을 적용함:

• 이 사건 관습법은 임야에 대한 개인 소유권이 인정되기 훨씬 전부터 용인된 분묘 설치 관습이 법적 지위를 획득한 것으로, 역사적으로 먼저 존재한 관습에 따른 분묘 설치자와 근대적 의미의 임야소유제도 형성으로 생겨난 소유자 사이의 상반된 이해관계를 조정하는 역할 수행
• 분묘가 설치된 임야는 공급 제한, 사적 소유권 역사 단기, 분묘 설치 용인 역사 장기, 조상숭배 정신이 여전히 존재하는 점 등에 비추어 그 이용·처분이 소유자 개인의 생활영역을 넘어 상당한 정도의 사회적 연관성과 사회적 기능을 가지는 재산임
• 헌법 제9조의 전통문화(효 사상, 조상숭배사상)의 보호를 통해 유지·보호되어 온 공동체의 이익을 적절히 고려해야 함

(다) 과잉금지원칙 위배 여부

목적의 정당성: 매장문화에 관한 전통사상 존중, 분묘 설치 및 기지 사용관계를 둘러싼 입증곤란의 구제 및 법적 안정성 도모를 위한 것으로 목적 정당함.

수단의 적합성: 20년간 평온·공연한 점유 시 분묘기지권 시효취득을 인정하고 수호·봉사 계속 시 존속을 인정하는 것은 위 목적 달성에 적합한 수단임.

피해의 최소성:

• 오늘날 전통적 장묘문화에 일부 변화가 있으나, 우리 사회에 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 여전히 존재하고 이 사건 관습법에 대한 사회 구성원들의 법적 확신도 남아 있음(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조)
• 경제적 가치 상승을 이유로 분묘 이장을 강제하는 것은 경제적 손실을 넘어 정서적 애착관계 및 지역적 유대감의 상실로 이어지고, 분묘를 존엄한 장소로 존중해야 한다는 전통문화에도 배치됨
• 토지 소유자는 20년의 시효기간 동안 언제든 소유권자로서 권리를 행사하거나 분묘 굴이·점유 부분 인도 청구 등으로 시효를 중단시킬 수 있어 토지 소유자에 대한 보호가 미흡하다고 볼 수 없음
• 이 사건 관습법은 평온·공연한 점유를 요건으로 하여 법률상 도저히 용인할 수 없는 강포행위·은비점유에 의한 분묘 설치의 경우 시효취득을 배제함
• 분묘기지권은 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서만 인정되고, 수호·봉사 중단 또는 분묘 소멸 시 분묘기지권도 소멸함
• 장사법(2000. 1. 12. 전부개정) 시행 이후 설치된 분묘에 대해서는 분묘기지권 시효취득이 부정되어 재산권 제한 범위가 적절히 한정됨
• 원칙적으로 지료지급의무가 없고 존속기간에 제한이 없다는 사정만으로 필요한 정도를 넘어서는 과도한 재산권 제한이라고 보기 어려움

법익의 균형성:

• 토지 소유자의 사용·수익권 제한은 그 범위가 제한적임
• 반면, 분묘기지권은 조상숭배사상·효사상을 기반으로 오랜 세월 관습으로 형성·유지되어 왔고 현행 민법 시행 이후에도 대법원 판결을 통해 일관되게 유지되어 온바, 이 사건 관습법을 통해 달성할 수 있는 전통문화의 보호 및 법률질서의 안정이라는 공익은 매우 중대함
• 법익의 균형성에 위배되지 않음

따라서 이 사건 관습법은 과잉금지원칙에 위배되어 토지소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없음.

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4) 적용 및 결론

심판대상 적격(적법요건)

• 법리: 위헌심판 대상 '법률'에는 형식적 의미의 법률뿐 아니라 법률과 같은 효력을 갖는 규범도 포함됨
• 포섭: 이 사건 관습법은 법원(法院)이 여러 차례 재판규범으로 적용해 왔고, 형식적 의미의 법률은 아니나 실질적으로 법률과 같은 효력을 가지므로 헌법소원심판의 대상에 해당함
• 결론: 심판대상 적격 인정 → 본안 판단

재산권 침해 여부(본안)

(가) 제한되는 기본권

• 토지 소유권(사용·수익·처분권) — 헌법 제23조 제1항

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사(완화된 기준 적용)

• 법리: 이 사건 관습법은 관습법 성립 전후의 역사적 배경, 관습법이 수행해 온 역할, 토지의 사회적 기능, 헌법 제9조의 전통문화 보호 등을 고려하여 완화된 심사기준 적용

(1) 목적의 정당성

• 매장문화에 관한 전통사상 존중, 분묘 설치·기지 사용관계를 둘러싼 입증곤란 구제 및 법적 안정성 도모 → 목적 정당함

(2) 수단의 적합성

• 20년간 평온·공연한 점유 시 시효취득 인정, 수호·봉사 계속 시 존속 인정 → 위 목적 달성에 적합한 수단임

(3) 침해의 최소성

• 매장문화가 여전히 우리 사회에 존재하고 법적 확신도 남아 있음
• 분묘 이장 강제는 정서적 애착관계·지역적 유대감 상실로 이어지고 전통문화에 배치됨
• 토지 소유자는 20년 시효 기간 동안 권리 행사·시효 중단이 가능하여 보호 미흡하다고 볼 수 없음
• 평온·공연한 점유 요건으로 강포행위·은비점유에 의한 분묘 설치의 시효취득을 배제함
• 분묘기지권은 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서만 인정되고, 수호·봉사 중단·분묘 소멸 시 소멸함
• 장사법 시행 이후 설치 분묘에 대해서는 시효취득 부정 → 재산권 제한 범위 적절히 한정됨
• 원칙적 지료지급의무 부존재·존속기간 무제한만으로 과도한 제한이라 보기 어려움

(4) 법익의 균형성

• 토지 소유자의 사용·수익권 제한 범위는 제한적임
• 전통문화 보호·법률질서 안정이라는 공익은 매우 중대함 → 법익 균형성 충족

최종 결론(주문)

• 이 사건 관습법은 헌법에 위반되지 아니함 (합헌, 재판관 7인 일치)

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5) 반대의견

재판관 이은애, 재판관 이종석의 반대의견

요지: 이 사건 관습법은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되지 않으므로 각하하여야 함

심판 대상성 부정 근거

• 위헌법률심판·헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 '법률'에는 형식적 의미의 법률은 물론 형식적 의미의 법률과 동일한 효력을 부여받은 규범(조약 등)도 포함되나, '형식적 의미의 법률과 동일한 효력'이 있는지 여부는 명칭·형식이 아닌 법률적 효력의 유무에 따라 판단함
• 관습법은 성립에 국회의 관여가 전혀 없고, 헌법의 규정에 의하여 국회가 제정한 법률과 동일한 효력을 부여받은 규범이 아님. 민법 제1조가 관습법을 보충적 법원(法源)으로 규정하고 있으나, 성문법이 관습법을 폐지할 수 있는 반면 관습법은 성문법을 폐지할 수 없어 관습법의 효력이 법률과 대등하다고 보기 어려움
• 따라서 관습법은 헌법재판소의 위헌법률심판이나 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원심판의 대상이 될 수 없음

법원(法院)의 관습법 통제 권한

• 법원은 관습법을 발견하고 법적 규범으로 승인되었는지 여부를 결정할 뿐만 아니라, 관습법이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 않는지에 대하여도 판단함
• 법적 확신에 의해 뒷받침되는 관습법이 이후 사회·법질서의 변화로 위헌적인 것으로 변한 경우 법원이 그 효력 상실을 확인할 권한이 있다고 보는 것이 자연스러움
• 사회의 거듭된 관행으로 생성된 관습법은 사회의 자율성과 사적 자치를 보장하는 의미가 있으므로, 헌법재판소가 법질서의 통일성·법적 안정성 확보를 위해 관습법에 대한 위헌심사를 할 필요성이 크지 않음

이 사건 관습법의 특수성

• 대법원은 장사법 시행에 따른 묘지 법적 규율 변화에도 불구하고, 이 사건 관습법이 성립 당시부터 현재까지 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 않는다고 판단하였음(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결)
• 따라서 이 사건 관습법은 과거의 관습법에 대하여 현행 헌법에 따라 별도의 위헌심사가 필요한 경우가 아니며, 형식적 의미의 법률과 동일한 효력이 인정되지 않고, 국회의 입법권 존중 또는 3권 분립을 위해 헌법재판소에 의한 위헌심사가 요구되는 것도 아님

결론: 이 사건 심판청구는 각하하여야 함

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참조: 헌법재판소 2020. 10. 29.자 2017헌바208 결정