판례요지

• 위헌심사의 대상이 되는 '법률'은 국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률을 의미함 (헌법재판소 1995. 12. 28. 선고 95헌바3 결정 등 참조)
• 민사에 관한 관습법은 법원에 의하여 발견되고 성문의 법률에 반하지 아니하는 경우에 한하여 보충적인 법원(法源)이 되는 것에 불과함 (민법 제1조)
• 관습법이 헌법에 위반되는 경우 법원이 그 관습법의 효력을 부인할 수 있음 (대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결 등 참조)
• 결국 관습법은 헌법재판소의 위헌법률심판의 대상이 아님

4) 적용 및 결론

관습법의 위헌법률심판 대상 여부

• 법리 — 위헌법률심판 대상인 '법률'은 국회 의결을 거친 형식적 의미의 법률에 한하며, 관습법은 헌법 위반 시 법원이 직접 그 효력을 부인할 수 있으므로 헌법재판소 위헌법률심판 대상이 아님
• 포섭 — 이 사건 심판 대상인 '호주가 사망한 경우 여자에게는 상속권 및 분재청구권이 없다'는 부분은 민법 시행 이전의 상속에 관한 구 관습법으로서, 국회 의결을 거친 형식적 의미의 법률이 아님. 관습법은 법원에 의해 발견되는 보충적 법원에 불과하고 헌법 위반 시 법원이 직접 효력을 부인할 수 있으므로, 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌법률심판 제청 요건을 충족하지 못함
• 결론 — 이 사건 신청은 부적법하므로 각하

참조: 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007카기134 결정