94헌바2 형사소송법 제260조 제1항 위헌소원
1) 쟁점
적법요건 판단
- 청구기간: 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 경우 제69조 제2항의 청구기간(위헌제청신청 기각결정 통지 후 14일)만 준수하면 되고, 제69조 제1항의 청구기간은 별도로 준수할 필요 없는지 여부
- 자기관련성: 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 위헌심사형 헌법소원에서 자기관련성·직접성·현재성 요건이 요구되는지 여부
- 재판의 전제성: 재정신청기각결정에 대한 대법원 재항고가 적법한지, 이 법률조항의 위헌 여부가 당해사건 재판의 주문 또는 결론에 영향을 미치는지 여부
본안 판단
- 검사의 불기소처분에 대한 법원에 의한 사법적 통제가 헌법상 반드시 요구되는지 여부
- 형사소송법 제260조 제1항이 재정신청 대상범죄를 형법 제123조 내지 제125조로 한정한 것이 평등의 원칙에 위배되는지 여부 및 재판청구권·재판절차진술권을 침해하는지 여부
2) 사실관계
사건개요
- 청구인은 삼청계획 피해자동지회 대표로서, 삼청교육과 관련하여 최○하·전○환 등 4인을 직권남용·불법체포·감금·폭행·가혹행위·살인 및 살인교사죄로 서울지방검찰청에 고소하였으나, 검사가 공소권없음 처분을 함
- 청구인이 서울고등법원에 재정신청을 하였으나, 직권남용·불법체포·폭행가혹행위 부분은 공소시효 만료, 살인 및 살인교사죄 부분은 재정신청 대상범죄가 아니라는 이유로 기각됨
- 청구인이 대법원에 재항고하면서 위헌제청신청을 하였으나, 대법원이 기각하자 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구함
당사자 주장
- 청구인: 이 법률조항이 재정신청 대상을 한정함으로써 살인죄 등 중죄에 대한 검사의 잘못된 불기소처분을 시정하지 못하게 하여 헌법상 보장된 재판을 받을 권리를 침해함
- 검찰총장·서울지방검찰청 검사장(본안전 항변): ① 청구기간 경과(불기소처분일로부터 1년 초과), ② 고발인에 불과하므로 자기관련성 결여, ③ 대법원 재항고 자체가 부적법하여 재판의 전제성 결여
- 검찰총장·서울지방검찰청 검사장(본안): 재정신청 대상범위 제한은 기소독점주의·기소편의주의의 근간을 유지하기 위한 것으로 입법정책의 문제이며, 검찰항고제도 등을 통한 구제절차가 이미 충분히 보장되어 있음
3) 적용법령 및 결정요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형사소송법 제260조 제1항(1973. 1. 25. 법률 제2450호) | 형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대하여 고소 또는 고발한 자는 검사로부터 불기소 통지를 받은 때 고등법원에 재정신청 가능 |
| 형사소송법 제246조 | 공소는 검사가 제기하여 수행(국가소추주의·기소독점주의) |
| 형사소송법 제247조 제1항 | 검사는 형법 제51조 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있음(기소편의주의) |
| 헌법 제11조 제1항 | 평등의 원칙 — 합리적 근거 없는 차별 금지(상대적 평등) |
| 헌법 제27조 제1항 | 재판청구권 — 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리 |
| 헌법 제27조 제5항 | 재판절차진술권 — 형사피해자는 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있음 |
| 헌법 제37조 제2항 | 기본권 제한의 한계 — 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한, 본질적 내용 침해 금지 |
결정요지
(적법요건 판단)
- 청구기간: 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 경우 제69조 제2항의 청구기간만 준수하면 되고, 제69조 제1항의 청구기간을 별도로 준수할 필요 없음(확립된 판례). 청구인은 대법원의 위헌제청기각결정일(1993. 12. 27.)로부터 14일 이내인 1994. 1. 8. 청구하였으므로 청구기간 준수
- 자기관련성: 자기관련성·현재성·직접성은 헌법재판소법 제68조 제1항의 권리구제형 헌법소원에서 요구되는 요건이고, 제68조 제2항의 위헌심사형(규범통제형) 헌법소원에서는 요구되지 않음
- 재판의 전제성: 재정신청에 대한 기각결정이 헌법·법률·명령·규칙에 위반되는 경우에는 형사소송법 제415조에 의하여 대법원에 재항고 가능. 이 법률조항은 당해사건(대법원 93모45)에서 적용될 조항이고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문 또는 결론을 이끌어내는 이유를 달리하는 '다른 내용의 재판'을 하게 될 것이 명백하므로 재판의 전제성 인정
(본안 판단)
- 입법형성의 자유: 우리 헌법은 공소제기의 주체, 방법, 절차나 사후통제에 관하여 직접적인 규정을 두고 있지 않음. 따라서 형사소추제도에서 어떤 원칙에 따라 공소를 제기하고 그에 대한 통제를 어떻게 할 것인가의 문제는 입법자가 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관·법감정, 범죄성향, 형사사법제도의 기본골격 등을 종합적으로 고려하여 결정해야 할 입법형성의 자유에 속함
- 기소독점주의·기소편의주의: 형사소송법은 국가기관으로서 공익의 대표자인 검사에 의한 기소독점주의를 채택(전국적으로 통일된 획일적·공평한 소추 담보 목적), 기소편의주의를 아울러 채택(형사정책적 고려와 소송경제 및 구체적 정의의 실현 목적). 기소독점주의와 기소편의주의의 남용(자의적 불기소처분)에 대한 합리적 통제는 당연히 요구되나, 그 통제방법에 헌법상 규정이 없으므로 어떠한 방법으로 어느 범위에서 통제할 것인가도 입법자의 재량에 속함
- 재정신청제도와 입법재량: 검사의 불기소처분에 대한 법원에 의한 사법적 통제가 헌법상 반드시 요구되는 것은 아니므로, 재정신청제도를 둘 것인지, 신청 대상범죄를 어느 범위로 정할 것인지 등은 입법자의 입법정책에 속하는 사항. 다만 입법자가 재정신청제도를 두면서 범위를 제한하는 경우에도 그 제한이 현저하게 불합리하여 평등의 원칙에 위배되는 정도에 이르지 않는 한 헌법에 위반되지 않음
- 평등의 원칙: 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 절대적 평등이 아니라 합리적 근거 없는 차별을 금지하는 상대적 평등을 뜻함. 합리적 근거가 있는 차별인지 여부는 그 차별이 인간의 존엄성 존중이라는 헌법원리에 반하지 않으면서 정당한 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 것인가를 기준으로 판단
- 이 법률조항의 합리성: 이 법률조항은 기소독점주의·기소편의주의의 근간을 유지하면서 그 남용을 억제함과 아울러 고소·고발인의 이익을 조화시키기 위한 예외 규정. 형법 제123조(직권남용)·제124조(불법체포·감금)·제125조(폭행·가혹행위)는 주로 수사기관 등 인신구속에 관한 직무를 행하는 자에 의하여 발생하는 인권침해 유형의 범죄로서, 기소편의주의가 남용될 소지가 많고 검찰 자체의 시정제도에 의하여 구제를 기대하기 어려운 측면이 있으므로, 통제의 객관적 공정성 확보를 위하여 특별히 예외적으로 법원에 의한 통제를 인정한 것. 그 이외의 범죄에 대해서는 검찰청법상의 항고절차를 통하여 불기소처분을 시정할 수 있다고 보아 재정신청 대상으로 삼지 않은 것으로, 합리적 근거가 있는 차별에 해당
4) 적용 및 결론
적법요건 — 청구기간
- 법리: 제68조 제2항 헌법소원은 제69조 제2항의 고유한 청구기간(위헌제청신청 기각결정 통지 후 14일)만 준수하면 되고, 제69조 제1항 청구기간은 별도 준수 불요
- 포섭: 청구인은 대법원 위헌제청기각결정일(1993. 12. 27.)로부터 14일 이내인 1994. 1. 8. 심판청구하였으므로 청구기간 준수
- 결론: 청구기간 도과 주장 배척
적법요건 — 자기관련성
- 법리: 자기관련성·현재성·직접성은 제68조 제1항 권리구제형 헌법소원에서만 요구
- 포섭: 이 사건은 제68조 제2항 위헌심사형(규범통제형) 헌법소원으로서, 고발인인 청구인에게도 별도로 자기관련성 요건이 요구되지 않음
- 결론: 자기관련성 결여 주장 배척
적법요건 — 재판의 전제성
- 법리: 재정신청기각결정이 헌법·법률·명령·규칙에 위반되는 경우 형사소송법 제415조에 의하여 대법원 재항고 가능. 법률의 위헌 여부에 따라 '다른 내용의 재판'을 하게 될 것이 명백하면 재판의 전제성 인정
- 포섭: 대법원 재항고(93모45)는 적법하고, 이 법률조항의 위헌 여부에 따라 재항고 주문 또는 결론이 달라지므로 재판의 전제성 인정
- 결론: 재판의 전제성 결여 주장 배척. 심판청구 적법
본안 — 평등의 원칙 위배 여부 (재판청구권·재판절차진술권 관련)
- 법리: 법원에 의한 사법적 통제는 헌법상 반드시 요구되지 않으므로 재정신청제도의 도입 여부 및 대상범죄 범위 결정은 입법자의 입법형성의 자유에 속함. 재정신청 대상범죄를 제한하더라도 현저히 불합리하여 평등의 원칙에 위배되는 정도에 이르지 않으면 합헌. 합리적 근거가 있는 차별은 평등의 원칙 위반이 아님
- 포섭: 형법 제123조 내지 제125조의 죄는 수사기관 등 인신구속에 관한 직무를 행하는 자에 의하여 발생하는 인권침해 유형의 범죄로서 기소편의주의 남용 소지가 많고 검찰 내부 시정제도의 실효성이 낮아 법원에 의한 통제를 특별히 인정할 합리적 근거가 있음. 그 이외 범죄에 대하여는 검찰청법상 항고절차로 구제 가능하다고 본 것이므로, 재정신청 대상이 아닌 범죄의 고소·고발인에게 사법적 통제가 막혀 있다 하더라도 이는 합리적 근거 있는 차별이고 입법재량 범위 내
- 결론: 평등의 원칙 위배 아님. 재판청구권·재판절차진술권 침해 아님. 합헌
최종 결론(주문): 형사소송법 제260조 제1항(1973. 1. 25. 법률 제2450호로 개정된 것) 중 "형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대하여" 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
5) 반대의견
(재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 이영모)
요지 및 근거
- 재판청구권의 보호영역: 헌법 제27조 제1항의 재판청구권은 ① 사법절차에의 접근을 위한 기본권(사법행위청구권)과 ② 사법절차상의 기본권(법관에 의한 재판을 받을 권리, 청문청구권, 신속한 재판을 받을 권리 등)으로 나뉨. 범죄피해자가 가해자의 범행을 처벌해 줄 것을 법원에 청구할 권리 역시 사법행위청구권이므로, 재정신청제도는 국민의 헌법상 기본권인 재판청구권을 형사절차법상 보장하기 위한 제도
- 제한의 정당화 요건: 헌법 제37조 제2항에 따라 재판청구권 제한이 정당화되려면 ① 제한 목적이 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위한 것이어야 하고, ② 필요한 경우에 한하여야 하며, ③ 본질적 내용을 침해하여서는 안 됨. 사법행위청구권은 법의 지배를 실현하기 위한 불가결한 전제가 되는 권리이므로, 이 법률조항이 평등원칙에 위반하는지 여부가 쟁점이 되는 경우 입법목적이 필요불가결한 것인지, 입법목적 달성수단이 필요 최소한도의 것인지를 검토해야 함
- 입법연혁: 원래 재정신청에 아무런 제한이 없었던 형사소송법(1954. 9. 23.)이 유신헌법 이후 비상국무회의에 의하여 재정신청 대상을 형법 제123조 내지 제125조로 한정하는 방향으로 개정(1973. 1. 25.)되었고, 같은 시기에 개정된 기본권 관련 형사소송법 조항들은 점차 개정되거나 헌법재판소 결정으로 무효화되었으나 이 법률조항만이 유일하게 잔존함
- 재판청구권의 실질적 보장: 재판청구권은 국민에게 실효적·실질적으로 보장되어야 하며 수인할 수 없을 정도로 법원에의 접근을 어렵게 하여 단지 명목적인 권리가 될 정도로 제한하여서는 안 됨. 국가소추주의와 광범위한 기소편의주의를 채택한 결과 자의적 불기소처분에 대한 범죄피해자의 무방비 상태를 보완하기 위하여 마련된 재정신청제도임에도, 공무원의 직권남용죄에 한하여만 재정신청을 허용하는 합리적 이유를 발견하기 어려움. 검사의 자의적·불공정한 불기소처분 가능성은 공무원 직권남용죄 피해자나 살인죄 등 다른 범죄 피해자 모두에게 동일하게 존재하므로, 이 법률조항은 합리적 이유 없이 범죄피해자들이 가진 법원을 통한 구제절차에 차별을 두고 있어 자의적 차별에 해당. 입법목적의 필요불가결성 및 입법목적 달성수단의 필요최소한도 요건을 갖추지 못함
- 재판절차진술권: 헌법 제27조 제5항에 의한 형사피해자의 재판절차진술권은 기소독점주의 형사소송체계 아래에서 형사피해자로 하여금 당해 사건의 형사재판절차에 참여하여 형사사건에 관한 의견진술을 할 수 있는 청문의 기회를 부여함으로써 형사사법의 절차적 적정성을 확보하기 위하여 기본권으로 보장된 것. 광범위한 불기소처분권의 남용가능성에 대한 보완책으로 마련된 재정신청제도가 이 법률조항과 같이 매우 제약된 형태로 입법되어 있다면 헌법상 보장된 피해자재판절차진술권이 과도하게 제약됨
- 헌법소원의 구조적 한계: 불기소처분에 대한 헌법소원은 ① 고발인에게는 원칙적으로 자기관련성 불인정, ② 공소시효 정지 효력 없음(재정신청과 달리), ③ 헌법재판소 인용결정이 있더라도 반드시 공소제기로 이어지지 않음, ④ 변호사강제주의 적용이라는 구조적 결함으로 인해 재정신청제도를 대체하는 충분한 구제수단이 되지 못함
결론: 이 법률조항은 헌법 제11조 제1항(평등의 원칙), 제27조 제1항(재판청구권), 제27조 제5항(재판절차진술권)을 침해하여 헌법에 위반됨
참조: 헌법재판소 1997. 8. 21.자 94헌바2 결정
