96헌바28 형사소송법 제70조 제1항 등 위헌소원
1) 쟁점
적법요건 판단
- 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원
- 위헌제청신청 기각 후 30일 이내 청구 여부 및 재판의 전제성: 당해 사건(반란·내란·뇌물수수 등) 심리 중 구속영장 발부 근거 조항의 위헌 여부가 재판 결과에 영향 → 적법요건 충족(본문에 별도 판단 없이 본안 진행)
본안 판단
- 구 형사소송법 제70조 제1항 및 제73조 중 법원의 직권 구속영장 발부 조항이 헌법 제12조 제3항("검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장")에 위반되는지 여부
2) 사실관계
사건개요
- 96헌바28: 청구인 전○환(반란 등), 정호용·허○수·허○평(내란 등)이 각 구속되어 서울지방법원 제30형사부에서 심리 중이던 바, 구속기간 만료 전까지 심리종결 불가 및 동 법원이 이미 이○우·노○우에 대해 공소사실 중 구속영장 미기재 범죄사실에 관해 직권 구속영장을 발부한 사례가 있어 자신들에 대해서도 직권 영장발부가 예상된다는 이유로 위헌제청신청 → 기각 → 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원 청구(1996. 5. 27.)
- 96헌바31·32: 청구인 이○우·노○우가 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물수수) 혐의로 구속되어 공소제기된 후 구속기간 만료 전 서울지방법원 제30형사부 재판장이 구속영장 미기재 범죄사실에 대해 직권으로 구속영장 발부(1996. 5. 10.) → 준항고 제기 및 위헌제청신청 → 기각 → 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원 청구(1996. 5. 29.)
당사자 주장
- 청구인들: 헌법 제12조 제3항은 공판전 수사단계이든 공판단계이든 불문하고 구속영장 발부에 반드시 검사의 신청이 있어야 함을 규정한 것이므로, 검사의 신청 없이 법원이 직권으로 영장을 발부할 수 있도록 규정한 심판대상 조항들은 위 헌법조항에 위반됨. 제5차 개정헌법(1962. 12. 26.) 이래 "검사의 신청"이라는 요건이 지속적으로 규정되어 온 것이 그 근거
- 이해관계기관(서울지방검찰청 검사장 등): 헌법 제12조 제3항 중 "검사의 신청에 의하여"는 수사기관에 의한 구속의 경우 검사만이 영장신청권자라는 취지이고, 공판단계에서의 법원 직권 영장발부에는 적용되지 않음. 영장주의의 본질상 분명하며, 심판대상 조항들은 과잉금지원칙에도 위배되지 않음
3) 적용법령 및 결정요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 헌법 제12조 제1항 | 신체의 자유 선언 및 적법절차 원칙: 법률에 의하지 않고는 체포·구속 등을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 않고는 처벌·보안처분·강제노역 불가 |
| 헌법 제12조 제3항 | 영장주의: 체포·구속·압수·수색 시 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 함 |
| 구 형사소송법 제70조 제1항 | 법원의 구속 사유: 범죄 혐의 상당 이유 + ① 일정한 주거 없음 ② 증거인멸 염려 ③ 도망 또는 도망 염려 중 하나에 해당 시 피고인 구속 가능 |
| 구 형사소송법 제73조 (일부) | 영장 발부: 피고인을 구인 또는 구금함에는 구속영장을 발부하여야 함 |
| 신체의 자유 | 모든 기본권의 기초가 되는 자유로서, 형사절차에서 국가의 강제처분으로부터 개인을 보호하는 근본 권리; 헌법 제12조 제1항 |
결정요지
- 영장주의의 의의: 형사절차와 관련하여 체포·구속·압수 등의 강제처분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 아니 된다는 원칙. 영장주의의 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데 있음
- 영장주의의 기능: 강제처분의 남용으로부터 국민의 기본권을 보장하기 위한 수단. 특히 수사기관에 의한 강제처분의 경우 공권력이 적나라하게 행사됨으로써 기본권 침해 가능성이 크므로, 법관의 사전적·사법적 억제를 통한 수사기관의 강제처분 남용 방지 및 인권보장의 측면에서 영장주의의 의미가 큼
- 법원의 직권 영장과 수사기관 청구에 의한 구속영장의 법적 성격 구분: 전자는 명령장으로서의 성질, 후자는 허가장으로서의 성질을 가지는 것으로 이해됨
- 헌법 제12조 제3항 "검사의 신청" 규정의 연혁 및 해석:
- 제헌헌법은 구속영장에 관해 "법관의 영장"만 규정(제9조)
- 1962. 12. 26. 제5차 개정헌법에서 "검찰관의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장" 요건이 처음 도입됨
- 그 도입 배경: 1961. 9. 1. 형사소송법 개정으로 영장신청권자를 검사 이외의 사법경찰관에서 검사로 한정한 내용이 헌법에 반영됨
- 제5차 개정헌법이 "검찰관의 신청"이라는 요건을 추가한 취지: 검찰의 다른 수사기관에 대한 수사지휘권을 확립시켜, 종래 빈번히 야기되었던 검사 아닌 다른 수사기관의 영장신청에서 오는 인권유린의 폐해를 방지하고자 함
- 따라서 현행 헌법 제12조 제3항 중 "검사의 신청"의 취지는, 모든 영장 발부에 검사의 신청이 필요하다는 것이 아니라 수사단계에서 영장 발부를 신청할 수 있는 자를 검사로 한정한 것으로 해석함이 타당함. 수사단계에서 반드시 법률전문가인 검사를 거치도록 함으로써 다른 수사기관의 무분별한 영장신청을 막아 기본권 침해 가능성을 줄이고자 함에 그 취지가 있음
- 만약 공판단계에서의 영장 발부에도 검사의 신청이 필요한 것으로 해석한다면, 신체의 자유를 보장하기 위한 사법적 억제의 대상인 수사기관이 사법적 억제의 주체인 법관을 통제하는 결과를 낳아 오히려 영장주의의 본질에 반함
- 헌법 제12조 제3항의 취지: 수사단계에서의 영장주의를 특히 강조함과 동시에 수사단계에서의 영장신청권자를 검사로 한정한 데 있음. 공판단계에서의 영장 발부에 관한 헌법적 근거는 헌법 제12조 제1항임
- 헌법재판소 1996. 11. 28. 선고 96헌마256 결정: "법원에 공소가 제기된 이후에…… 형사소송법상 피고인의 구속에 관한 권한은 오직 법관에게 있을 뿐 검사에게는 피의자를 구속하기 위한 검사의 구속영장청구권과 유사한 권한마저 없으므로……"라고 판시한 것과 같은 취지
- 결론: 심판대상 조항들은 헌법 제12조 제3항에 위반되지 아니하고, 헌법의 다른 부분에도 위반되지 아니함
4) 적용 및 결론
법원의 직권 구속영장 발부 조항이 헌법 제12조 제3항에 위반되는지 여부
- 법리: 헌법 제12조 제3항의 "검사의 신청" 요건은 수사단계에서의 영장신청권자를 검사로 한정한 취지이고, 공판단계에서의 법원 직권 영장 발부에는 적용되지 않음. 공판단계 영장발부의 헌법적 근거는 헌법 제12조 제1항임
- 포섭:
- 심판대상 조항들은 공판단계에서 법원이 피고인을 구인·구금함에 있어 구속영장을 발부하도록 규정한 것으로, 수사기관이 신청하는 것이 아니라 중립적인 법관인 법원이 직권으로 발부하는 것
- 공판단계에서는 법원이 형사소송법상 피고인의 구속에 관한 권한을 전속적으로 보유하며, 검사에게는 구속영장청구권과 유사한 권한조차 없음
- 공판단계에서의 법원 직권 영장 발부에까지 검사의 신청을 요건으로 해석할 경우, 사법적 억제의 대상인 수사기관이 사법적 억제의 주체인 법관을 통제하는 결과가 되어 영장주의의 본질에 반하게 됨
- 심판대상 조항들은 구속의 사유와 구속영장 발부 요건을 명확히 규정하여 법관의 구체적 판단을 거쳐 구속이 이루어지도록 하고 있으므로, 영장주의의 본질에 부합함
- 결론: 합헌
최종 결론(주문)
- 구 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항 및 제73조 중 "피고인을 …… 구인 또는 구금함에는 구속영장을 발부하여야 한다." 부분은 헌법에 위반되지 아니함
- 관여재판관 전원일치 의견(주문 표시에 관한 재판관 조승형의 별개의견 있음)
5) 별개의견 (재판관 조승형 — 주문 표시에 관하여)
- 요지: 주문 표시를 "합헌"으로 선언하는 것이 아니라 "심판청구를 기각한다"로 함이 상당
- 근거:
- 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 주문에 표시할 필요가 없음
- 이 사건의 경우 청구인들이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구한 것이므로, 그 주장을 받아들일 수 없다면(합헌이라면) 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 "합헌" 표시를 주문에 할 필요가 없음
- 같은 취지는 92헌바45, 93헌바62, 94헌바7·8(병합), 95헌바22, 94헌바28 등 사건에서 이미 상세히 설명한 바 있음
참조: 헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌바28 결정
