[참고] 287. 자치사무에 대한 감사와 지방자치권: 헌법재판소 2022. 8. 31. 선고 2021헌라1 결정

2021헌라1 남양주시와 경기도 간의 권한쟁의

1) 쟁점

적법요건 판단

피청구인이 감사계획에 따른 절차를 중단하였으므로 권리보호이익이 소멸하였는지 여부
향후 동일 유형의 침해 반복 가능성 및 헌법적 해명 필요성에 따른 심판이익 예외적 인정 여부

본안 판단

피청구인의 자치사무에 관한 266개 항목 이 사건 자료제출요구가 구 지방자치법 제171조 제1항 전문 전단상 보고수령권의 한계를 준수하였는지 여부
이 사건 자료제출요구가 실질적으로 합법성 감사의 한계를 벗어난 포괄적·사전적 감사 절차에 해당하는지 여부
구 행정감사규정 제7조 제2항 제3호가 위와 같은 자료제출요구의 수권조항이 될 수 있는지 여부

2) 사실관계

사건개요

피청구인은 2021. 1. 11. '2021년 경기도 감사 기본계획'을 산하 시·군에 통보하고 남양주시에 대한 5~6월 종합감사 일정을 예고함
피청구인은 2021. 4. 1. '경기도 종합감사(남양주시) 실시계획 알림'(이하 '이 사건 감사계획')을 청구인에게 통보하면서 25개 분야에 걸친 자료 요구서식([별지 1])에 따른 자료 제출을 2021. 4. 23.까지 요구하고, 자치사무 목록 제출도 요구함
청구인은 2021. 4. 27. 위임사무 관련 자료 및 자치사무 목록만 제출하고, 자치사무 감사자료 요구는 행정감사규정 제7조 제3항에 따라 대상을 특정하여 통보할 것을 요청함
피청구인은 2021. 4. 30. '경기도 종합감사(남양주시) 사전조사 자료 재요구' 공문을 통해 266개 항목([별지 2])의 자치사무 관련 자료를 2021. 5. 6.까지 제출할 것을 재차 요구함(이하 '이 사건 자료제출요구')
청구인은 2021. 5. 6. 이 사건 권한쟁의심판을 청구하고, 같은 날 가처분도 신청함
피청구인은 2021. 5. 20. 사전조사에 착수하였으나 청구인의 자료제출 거부로 2021. 5. 26. 사전조사 및 종합감사 진행을 '중단'한다고 통보함
피청구인은 2021. 6. 1. 청구인에 대하여 자료 미제출 및 감사방해 행위 관련 특정·복무감사를 실시한다고 통보하였으나, 청구인의 거부로 진행되지 않음
피청구인은 2021. 9. 17. 남양주시 소속 공무원 16인에 대한 징계를 요구하였고, 해당 공무원들은 징계요구처분 취소소송을 제기하여 수원지방법원에 계속 중임(수원지방법원 2021구합73776)
청구인은 2021. 6. 24. 청구취지를 변경하여 주위적으로 이 사건 감사계획에 따른 자치사무 종합감사 전체의 위헌성, 예비적으로 개별 자료제출요구 각각의 위헌성 확인을 구함

당사자 주장

청구인: ① 이 사건 감사계획에 따른 포괄적 자료제출요구는 법령위반을 특정하지 않은 포괄적·사전적 일반감사이고, ② 피청구인이 사전조사 명목으로 자치사무 전반의 자료를 요구하는 것은 구 행정감사규정 제7조 제2항에서 허용하는 사전조사 범위를 초과하며, ③ 이는 편법적 수단을 통한 합목적성 감사에 해당하여 헌법재판소 선례가 금지하는 포괄감사임
피청구인: ① 감사 절차가 중단되었으므로 권리보호이익이 없어 부적법하고, ② 자료제출요구와 사전조사는 감사와 구분되는 별개 절차로서 2006헌라6 결정의 적용을 받지 않으며, ③ 구 행정감사규정 제7조 제2항 제3호의 '특정분야에 관하여 제출받은 자료' 조항 및 구 지방자치법 제171조 제1항 보고수령권에 근거하여 적법하고, ④ 사전조사 결과 발견된 법령위반사항만 감사대상이 되므로 자료제출 단계에서는 구체적 법령위반을 특정할 필요 없음

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
구 지방자치법 제171조 제1항	행정안전부장관이나 시·도지사는 지방자치단체의 자치사무에 관하여 보고를 받거나 서류·장부 또는 회계를 감사할 수 있음. 감사는 법령위반사항에 대하여만 실시함
구 지방자치법 제171조 제2항	행정안전부장관 또는 시·도지사는 감사를 실시하기 전에 해당 사무의 처리가 법령에 위반되는지 여부 등을 확인하여야 함
구 행정감사규정 제7조 제1항	위임사무에 대한 감사를 실시하기 전에 감사대상 선정의 적정성, 문제점의 도출 및 취약 분야의 확인 등을 위한 자료 및 정보의 수집·확인 등 사전조사 허용
구 행정감사규정 제7조 제2항	자치사무 감사 전 사전조사 권한 규정 — 위법의 단서가 있는 경우에 한하여 ①민원·제3자로부터의 법령위반 정보 수집 시 사실관계 확인, ②언론보도 내용의 사실관계 확인, ③특정분야에 관하여 제출받은 자료 등 중 위법하거나 위반 의심이 상당한 사무에 대한 서류·장부 확인 허용
행정감사규정 제7조 제3항	사전조사 결과 위반이 있거나 위반 의심이 상당한 경우 해당 사무를 감사대상으로 특정하여 감사일정 등을 사전 통보하여야 함
경기도 감사규칙 제4조 제1항 제1호	종합감사: 감사대상기관의 주기능·주임무 및 조직·인사·예산·회계 등 업무 전반의 적법성과 타당성 등을 점검하기 위하여 실시하는 감사
헌법 제117조·제118조	지방자치단체의 자치 제도적 보장 — 자치단체의 보장, 자치기능의 보장, 자치사무의 보장 포함
지방자치권	자치사무 수행에 있어 다른 행정주체로부터 합목적성에 관하여 명령·지시를 받지 않는 권한 포함. 근거: 헌법 제117조, 제118조

결정요지

(1) 적법요건 — 권리보호이익

피청구인이 이 사건 자료제출요구, 사전조사 및 감사를 '중단'하였으나, 감사계획을 철회하거나 관련 절차를 완전히 종료한 것이 아닌 이상 이 사건 감사계획에 따른 절차가 재개될 가능성을 배제할 수 없으므로 권리보호이익이 인정됨. 또한, 행정감사규정 제9조에 따라 피청구인이 청구인을 비롯한 산하 시·군에 대하여 2년의 범위 내에서 주기적으로 종합감사를 실시하도록 규정되어 있는 만큼 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 특별한 제한이 없는 자료제출요구를 통하여 감사대상을 특정하는 행위가 헌법상 허용되는지 여부에 관한 헌법적 해명이 필요하므로, 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있음.

(2) 지방자치단체 자치사무의 자율성

헌법 제117조·제118조에서 지방자치단체의 자치를 제도적으로 보장하고 있으며, 그 본질적 내용은 자치단체의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장임(헌재 1994. 12. 29. 94헌마201). 헌법상 제도적으로 보장된 자치권 가운데에는 자치사무의 수행에 있어 다른 행정주체로부터 합목적성에 관하여 명령·지시를 받지 않는 권한도 포함됨(헌재 2009. 5. 28. 2006헌라6). 자치사무는 지방자치단체가 주민의 복리를 위하여 처리하는 사무이며 법령의 범위 안에서 그 처리 여부와 방법을 자기책임 아래 결정할 수 있는 사무로서 지방자치권의 최소한의 본질적 사항이므로, 지방자치단체의 자치권을 보장한다고 한다면 최소한 이 같은 자치사무의 자율성만은 침해해서는 안 됨(헌재 2009. 5. 28. 2006헌라6).

(3) 자치사무에 대한 감사 및 사전조사 한계

헌법재판소는 2006헌라6 결정에서 지방자치단체의 자치사무에 대한 감사권은 사전적·일반적인 포괄감사권이 아니라 그 대상과 범위가 한정적인 제한된 감사권이라고 판시하였음. 자치사무에 대한 감사에 착수하기 위해서는 자치사무에 관하여 특정한 법령위반행위가 확인되었거나 위법행위가 있었으리라는 합리적 의심이 가능한 경우이어야 하고 또한 그 감사대상을 특정하여야 함. 이는 구 지방자치법 제171조 제2항에 반영되었고, 그 이행을 위하여 사전조사 근거조항인 구 행정감사규정 제7조 제2항이 신설됨. 구 행정감사규정 제7조 제2항의 문언에 따르면 자치사무의 경우 위법의 단서가 있는 경우에 한하여 사전조사 절차 진행이 가능함. 이 점은 위임사무에 대한 사전조사를 규정한 제7조 제1항에서 감사대상 선정의 적정성, 문제점의 도출 및 취약 분야의 확인 등을 위한 자료 및 정보의 수집·확인을 명시적으로 허용하고 있는 것과 명백히 대비됨. 따라서 자치사무에 대한 사전조사 절차는 위임사무의 경우와는 달리 위법의 단서가 없는 상태에서 감사대상을 선정하기 위한 적극적인 자료 수집을 허용하는 것은 아니며, 감독관청이 민원인이나 언론보도, 일상적인 업무 수행의 과정에서 피감사기관 등으로부터 합법적으로 제출받은 자료 등을 기초로 위법의 의심이 형성된 경우에만 진행 가능한 것으로 해석하는 것이 타당함.

(4) 보고수령권의 근거 및 한계

구 행정감사규정 제7조 제2항 제3호는 행정안전부장관 또는 시·도지사의 사전조사 업무에 대한 수권조항일 뿐, 그 전제가 되는 '지방자치단체의 자치사무 중 특정 분야에 관한 자료'의 제출요구 자체에 대한 수권조항은 아니므로, '지방자치단체의 자치사무 중 특정 분야에 관한 자료'의 수취는 별도의 법적 근거를 요함. 구 지방자치법 제171조 제1항 전문 전단에서 행정안전부장관이나 시·도지사는 지방자치단체의 자치사무에 관하여 보고를 받을 수 있다고 정하고 있고, 이러한 보고수령권은 지방자치단체에 대한 권력적·규제적 관여수단에 선행하는 감독수단으로서 상대적으로 그 침해가 경미한 감독수단이기는 하나, 여타의 감독수단과 마찬가지로 지방자치단체의 자율성을 억압할 목적이나 억압할 정도로 행사되어서는 안 됨. 구 지방자치법 제171조 제1항 전문 전단의 보고수령권은 자치사무 감사와는 구분되는 일상적인 정보·자료수집 권한이며 협력수단임. 이는 위 규정의 문언상 보고수령에 관하여 아무런 제한을 두지 않는 반면, 감사권한의 행사는 법령위반사항으로 엄격하게 제한하고 있는 점에서도 나타남. 감사를 위하여 이러한 보고수령 권한을 이용하는 것은 2006헌라6 결정에서 확인되고 구 지방자치법 제171조 제2항 및 행정감사규정 제7조 제2항에 반영된 자치사무에 대한 합법성 감사의 한계를 우회하는 결과를 초래할 수 있음.

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 권리보호이익

법리: 권한쟁의심판의 권리보호이익은, 침해 절차가 중단된 경우라도 철회 또는 완전한 종료 없이 재개 가능성이 있거나 동종 침해의 반복 위험이 있고 헌법적 해명 필요성이 인정되면 예외적으로 인정됨
포섭: 피청구인이 이 사건 자료제출요구 절차를 '중단'한다고 통보하였으나 감사계획 자체를 철회하거나 절차를 완전히 종료한 것이 아님. 행정감사규정 제9조에 따라 2년 범위 내 주기적 종합감사 의무가 있어 동일 유형의 침해 반복 위험이 있고, 포괄적 자료제출요구에 의한 감사대상 특정의 헌법적 허용 여부에 관한 해명이 필요함
결론: 권리보호이익 인정. 심판청구 적법

쟁점 2: 이 사건 자료제출요구의 법적 수권 범위 이탈 여부

법리: 구 지방자치법 제171조 제1항 전문 전단의 보고수령권은 감사와 구분되는 일상적인 감독수단이나, 감사를 위하여 이를 이용하는 것은 합법성 감사의 한계를 우회하는 결과를 초래하여 허용되지 않음. 구 행정감사규정 제7조 제2항 제3호는 사전조사 수권조항일 뿐 자료제출요구 자체의 근거조항이 아님
포섭:
- 이 사건 자료제출요구는 ① 피청구인의 청구인에 대한 종합감사 계획에 포함되어 사전조사 및 감사 절차 직전에 오로지 사전조사 및 감사대상을 특정하기 위한 목적으로 이루어진 것이고, ② 청구인의 자치사무 전 분야(24개 분야)에 걸쳐 구체적인 업무처리 내용을 압축적으로 요약하는 형식으로 제출을 요구하는 것으로서 내용적으로 사전적·일반적인 자료 요청이며, ③ 피청구인의 청구인에 대한 마지막 종합감사(2017년) 이후 2021년 현재까지의 업무 내용을 포괄하는 것으로 시기적으로도 정기적인 자료요청에 해당함
- 피청구인이 2009년, 2013년, 2017년, 2021년 종합감사마다 직전 감사 이후 자료를 주기적으로 요청하여 각 분야 자치사무 전반에 관한 정보를 수집하여 온 것이 확인됨
- 피청구인이 자료 미제출에 대하여 자치사무 감사 근거규정(구 지방자치법 제171조 제2항, 구 행정감사규정 제7조) 위반을 이유로 특정·복무감사를 실시한다고 통보한 것은 이 사건 자료제출요구를 감사 절차의 일부로 파악하고 있음을 보여줌
- 피청구인이 재요구 공문에서 자료 요구 근거로 반복적으로 제시한 구 지방자치법 제171조 제2항 및 구 행정감사규정 제7조 제2항, 제3항이 모두 자치사무에 관한 규정이므로, 피청구인 스스로도 해당 자료가 자치사무에 관한 자료임을 전제로 요구한 것임을 인정할 수 있음
- 피청구인은 분야별로 구분하여 자료를 요구하였으므로 구 행정감사규정 제7조 제2항 제3호의 '특정분야'에 해당한다고 주장하나, 위 조항은 이미 적법하게 수집한 자료 중 위법 의심이 있는 경우 서류·장부를 확인할 수 있다는 사전조사 권한 규정일 뿐이고 자료제출요구 자체의 수권조항이 아님. 또한 구 행정감사규정 제7조 제2항 제3호를 근거로 포괄적 감독권 행사가 가능하다고 해석하는 것은 자치사무에 대한 사전적·일반적 감사를 제한하려는 취지에 부합하지 않음
결론: 이 사건 자료제출요구는 구 지방자치법 제171조 제1항 전문 전단에서 예정하고 있는 보고수령권의 한계를 준수하였다고 볼 수 없고, 구 행정감사규정 제7조 제2항 제3호상 사전조사를 이유로도 정당화될 수 없음

쟁점 3: 합법성 감사의 한계 이탈 여부

법리: 자치사무에 대한 감사는 합법성 감사로 제한되어야 하며, 포괄적·사전적 일반감사나 법령위반사항을 적발하기 위한 감사는 합목적성 감사에 해당하여 구 지방자치법 제171조 제1항 후문상 허용되지 않음(헌재 2009. 5. 28. 2006헌라6). 이 법리는 광역지방자치단체의 기초지방자치단체에 대한 감사에도 동일하게 적용됨. 자치사무에 관한 한 기초지방자치단체는 광역지방자치단체와 대등하고 상이한 권리주체에 해당하기 때문임
포섭: 이 사건 자료제출요구는 감사 절차의 일환으로 청구인의 자치사무 전반에 관한 구체적인 업무 내용을 정기적으로 제출받아 그 중에서 문제점을 발견하고 법령위반 가능성이 있는 사항을 추려내기 위한 것으로서, 2006헌라6 결정에서 허용될 수 없다고 확인한 포괄적·사전적 감사나 법령위반사항을 적발하기 위한 감사 절차와 그 양태나 효과가 동일함. 사전조사자료 제출 명목으로 요청하였다고 하여 그 성질이 달라지지 않음. 결국 특별한 위법의 의심이 없는 상태에서 법령위반사항을 찾아내기 위한 목적으로 이루어진 것임
결론: 이 사건 자료제출요구는 피청구인이 포괄적인 정보수집을 통하여 사전조사 및 감사대상을 발굴하는 방법으로 포괄적인 감독권한을 행사한 것으로서, 합법성 감사로 제한되는 자치사무에 대한 감사의 한계를 벗어난 것이고, 헌법상 청구인에게 보장된 지방자치권을 침해하는 것임

최종 결론(주문)

피청구인이 2021. 4. 1. 청구인에게 통보한 '경기도 종합감사(남양주시) 실시계획 알림'에 따른 [별지 1] 자료 요구서식에 의한 자료제출요구 중, 피청구인이 2021. 4. 30. 청구인에게 통보한 '경기도 종합감사(남양주시) 사전조사 자료 재요구'에서 특정한 자치사무에 관한 [별지 2] '사전조사 자료 재요청 목록' 기재 항목에 해당하는 부분은 헌법 및 지방자치법에 의하여 부여된 청구인의 지방자치권을 침해한 것임 — 청구 인용

5) 반대의견

재판관 유남석, 이석태, 이은애, 김기영의 반대의견

요지: 이 사건 자료제출요구는 보고수령권의 적법한 행사에 해당하며 청구인의 자치권을 침해하지 않음

보고수령권 행사의 적법요건에 관한 법리

구 지방자치법 제171조 제1항 전문 전단의 보고수령권과 같은 항 전문 후단의 감사권은 자치권에 대한 제한 정도 면에서 명백히 구별됨. 감사권 행사 시에는 출석·답변 요구, 서류·장부·물품 제출 요구, 전산정보시스템 조사, 봉인 요구 등 침익적 조치가 가능하나(행정감사규정 제11조), 보고수령권은 보고를 요구하는 것에 그침. 구 지방자치법은 보고수령권에 대해서는 특별한 법률상 제한을 규정하지 않는 반면, 자치사무 감사권에 대해서는 실체적·절차적 한계를 규정함. 구 지방자치법이나 행정감사규정에 보고수령권 행사의 실체적·절차적 한계에 관한 명문 규정이 없으므로, 비례원칙 등 헌법원칙에 부합하는 이상 감독기관은 자신의 판단에 따라 보고수령권을 행사할 재량이 있음. 따라서 감사권 행사 재량의 한계에 관한 헌재 2009. 5. 28. 2006헌라6 결정의 법리를 보고수령권의 행사 재량의 적법성 판단에 그대로 원용하는 것은 적절하지 않음. 또한, 감사 개시 혹은 사전조사 개시를 위해 보고수령권을 행사할 수 없다면, 자치사무에 대한 감사는 실질상 제3자의 제보나 언론 보도 등에 의해 이미 알려진 위법 사무 정도로 그 대상이 제한되어 자치사무의 합법성 보장에 공백이 발생할 위험이 있음. 결론적으로, 보고수령권에 기한 자료제출요구는 시기상 반드시 감사와 무관한 때에 실시되어야 적법한 것은 아니고, 그 내용상 법령위반사항에 관하여 한정되어야 적법한 것도 아님.

이 사건 자료제출요구에 대한 적용

피청구인은 청구인의 자치사무 전체에 대한 보고를 요구한 것이 아니라, 주로 민원과 제보, 언론 등 매체의 보도가 있었거나 다른 시·군에서 반복적으로 지적되고 있는 분야에 한정하여 자료제출요구를 하였음. 이 사건 자료제출요구의 구체적 내용은 피청구인이 제공한 서식에 따라 청구인의 자치사무 중 일부에 관한 현황을 보고할 것을 요구한 것에 그칠 뿐이고, 서류·장부 및 물품 등의 제출 요구나 문답서 작성과 같은 침익적인 방법에 의한 것이 아님. 이 사건 자료제출요구는 청구인의 자치사무에 대한 사전조사 개시 여부를 판단하기 위해 필요한 범위에 해당되고 그로 인해 청구인의 자치권이 중대하게 제한되었다고 보기 어려우므로, 비례원칙에 부합하는 적법한 보고수령권의 행사에 해당됨. 이 사건 자료제출요구가 감사나 사전조사와 시기적으로 반드시 분리되어 있어야만 적법하다고 본다면, 구 행정감사규정 제7조 제2항 제3호에 따른 도지사의 사전조사권이 무력화될 수 있음. 피청구인이 청구인에 대해서만 보고수령권을 차별적으로 행사하였다는 사정도 인정하기 어려움.

결론: 이 사건 자료제출요구는 감사나 사전조사에 해당되지 않는 보고수령권의 행사이고 행사 재량의 한계를 준수하였으므로, 이로 인하여 청구인의 자치권이 침해되었다고 볼 수 없음

참조: 헌법재판소 2022. 8. 31. 선고 2021헌라1 결정

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