2013헌마359 의료법 제27조 등 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

• (청구인 신○권) 외국인이 직업선택의 자유 및 평등권의 기본권주체가 될 수 있는지 여부 (기본권주체성)
• (청구인 민○기) 무면허 의료행위 금지·처벌 조항에 대하여 의료소비자인 제3자가 자기관련성을 가지는지 여부

본안 판단

• 사건이 모두 적법요건 불충족으로 각하되어 본안 판단 미진행

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2) 사실관계

사건개요

• 청구인 신○권: 대한민국 국민이었다가 미국 국적 취득 후 재외동포(F-4) 사증으로 입국, 미국에서 운영하던 한의원 경력을 바탕으로 대한민국에서 침술치료를 하려는 외국국적동포
• 청구인 민○기: 청구인 신○권으로부터 침술치료를 받으려는 사람
• 청구인들은 의료법 제27조, 제81조, 제87조가 비의료인의 모든 의료행위를 금지하여 청구인 신○권의 직업선택의 자유 및 평등권, 청구인 민○기의 의료행위 선택권을 침해한다는 이유로 헌법소원심판 청구

당사자 주장

• 사람의 생명·신체나 공중위생에 대한 위해발생 가능성이 낮은 의료행위까지 모두 금지하여 청구인 신○권의 직업선택의 자유와 청구인 민○기의 의료행위 선택권 침해
• 면허받은 의료인이 침술치료를 하는 경우는 허용하면서 침술을 깊이 연구한 전문가가 같은 행위를 하면 비의료인이라는 이유만으로 처벌하는 것은 평등원칙 위반

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호) 제27조 제1항 본문 전단	의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없도록 규정한 무면허 의료행위 금지 조항
의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호) 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항 본문 전단에 관한 부분	무면허 의료행위 위반자에게 5년 이하 징역 또는 2천만 원 이하 벌금을 규정한 처벌 조항
헌법 제15조	직업선택의 자유 — 모든 국민은 직업선택의 자유를 가짐
헌법재판소법 제68조 제1항	헌법소원 청구 요건 — 공권력 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자 청구 가능, 자기관련성 요건 포함

결정요지

(청구인 신○권 — 기본권주체성)

• 헌법재판소는 외국인은 인간의 권리로 볼 수 있는 기본권에 대해서는 기본권 주체가 될 수 있으나, 심판대상조항이 제한하는 기본권이 외국인에게 인정되는 것인지를 개별적으로 결정하여야 함

• 직업선택의 자유는 국가자격제도정책과 국가의 경제상황에 따라 법률에 의하여 제한할 수 있고 인류보편적인 성격을 지니고 있지 아니하므로 '국민의 권리'에 해당함. 외국인이 국내에서 누리는 직업의 자유는 법률 이전에 헌법에 의해서 부여된 기본권이라고 할 수 없고, 법률에 따른 정부의 허가에 의해 비로소 발생하는 권리임

• 기존 결정례(헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083등)에서 이미 근로관계가 형성된 경우 예외적·제한적으로 직업의 자유에 대한 기본권주체성을 인정한 것은, 근로관계가 형성되기 전 단계인 특정 직업을 선택할 수 있는 권리에까지 확장되지 않음

• 재외동포법상 외국국적동포가 누리는 이익은 재외동포법의 목적 실현을 위하여 실정법에 근거하여 법률에 의해 형성된 수익적 권리이므로, 외국국적동포라는 사유만으로 헌법상 기본권주체성의 범위가 확장되지 않음

• 청구인 신○권의 평등권 주장은 의료인에게 인정되는 의료행위를 비의료인에게는 할 수 없도록 하는 자격제도 자체를 다투는 취지이므로, 자격제도를 다툴 수 있는 기본권주체성이 인정되지 않는 이상 평등권에 관하여도 따로 기본권주체성을 인정할 수 없음

(청구인 민○기 — 자기관련성)

• 헌법소원심판 청구인은 공권력 작용에 대하여 자신이 스스로 법적으로 관련되어 있어야 함

• 심판대상조항은 무면허 의료행위를 금지·처벌하는 것으로 직접적인 수범자는 무면허 의료행위자임. 의료소비자에 불과한 청구인 민○기는 무면허 의료행위의 금지·처벌과 직접적인 법률관계를 갖지 않아 직접적인 수범자가 아닌 제3자에 불과함. 심판대상조항이 청구인 민○기에게 미치는 영향은 단지 간접적·사실적인 이해관계로만 관련될 뿐임

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4) 적용 및 결론

청구인 신○권의 기본권주체성

• 법리: 직업의 자유는 국민의 권리에 해당하며, 외국인은 법률에 따른 정부 허가에 의해 비로소 발생하는 권리를 가질 뿐임. 이미 근로관계가 형성된 경우에만 예외적·제한적으로 기본권주체성 인정 가능
• 포섭: 청구인 신○권은 미국 국적자로, 국내에서 침술치료를 하려는 단계에 있어 아직 근로관계가 형성되기 전임. 재외동포(F-4) 체류자격을 가지고 있더라도 재외동포법에 따른 이익은 법률에 의해 형성된 수익적 권리에 불과하며, 이를 이유로 헌법상 기본권주체성의 범위가 확장되지 않음. 직업선택의 자유를 다투는 취지에서 제기된 평등권 주장도 자격제도 자체를 다툴 기본권주체성이 인정되지 않는 이상 별도로 기본권주체성 인정 불가
• 결론: 청구인 신○권에 대해 심판대상조항에 관한 기본권주체성 불인정 → 심판청구 부적법

청구인 민○기의 자기관련성

• 법리: 헌법소원 청구인은 공권력 작용에 대하여 자신이 스스로 법적으로 관련되어 있어야 함(자기관련성 요건)
• 포섭: 심판대상조항의 직접적인 수범자는 무면허 의료행위자이고, 의료소비자에 불과한 청구인 민○기는 제3자에 불과함. 심판대상조항이 미치는 영향은 간접적·사실적 이해관계에 그침
• 결론: 청구인 민○기에 대해 자기관련성 불인정 → 심판청구 부적법

최종 결론(주문): 이 사건 심판청구를 모두 각하

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5) 반대의견

(재판관 김이수, 재판관 강일원 — 청구인 신○권의 심판청구에 관한 반대의견)

요지 및 근거

• 헌법 제10조는 국가에게 개인이 가지는 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 부과함. 사람은 누구나 기본적 인권을 가지며, 대한민국 국적 없는 사람도 예외가 될 수 없음. 자유권은 인간의 존엄성에 뿌리를 둔 기본적 인권이므로, 우리 국민에게만 특별히 인정되는 권리로 분명하게 해석되는 것이 아닌 한 원칙적으로 사람이면 누구에게나 인정되는 기본권으로 보아야 함
• 직업선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과 밀접한 관련을 가지는 권리로서 단순히 '국민의 권리'라고 볼 수 없음(헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083등 법정의견 참조)
• 법정의견이 주장하는 "법률에 따라 취업 허용 시 헌법상 인정되지 않던 기본권이 예외적으로 인정"된다는 논리는 수긍하기 어려움. 법률에 따라 헌법상의 기본권이 부여된다는 논리는 기본권 체계와 맞지 않음
• 세계인권선언 제23조는 모든 사람에게 일할 자유(right to work)와 직업선택의 자유(right to free choice of employment)를 선언하고 있음. 경제적·사회적·문화적 권리규약(A규약) 제6조는 모든 사람에게 자유로이 선택하는 노동에 의하여 생계를 영위할 권리를 보장하고 국가는 이를 보호하기 위한 적절한 조치를 취해야 한다고 규정함
• 입국의 자유가 인정되지 않는 외국인의 경우 직업선택의 자유가 전적으로 제한될 수 있으나, 근로가 허용된 외국인의 경우 허용된 범위 안에서 제한되었던 근로의 권리와 직업선택의 자유가 회복됨
• 근로의 권리와 직업선택의 자유는 인간의 존엄성 및 행복추구권과 직접 연결되는 '인간의 권리'라는 종전 선례는 여전히 타당하며 변경할 이유가 없음

적용 및 결론

• 청구인 신○권은 경제활동이 허용되는 재외동포(F-4) 체류자격을 갖추고 적법하게 입국한 외국국적동포로서, 대한민국 국적을 가지고 있지 않다는 이유만으로 직업선택의 자유가 없다고 할 수 없음
• 심판대상조항이 청구인 신○권의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부에 관하여 본안 판단에 나아가야 함

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참조: 헌법재판소 2014. 8. 28. 선고 2013헌마359 결정