99헌마494 재외동포의출입국과법적지위에관한법률 제2조 제2호 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

• 헌법소원 대상성: 부진정입법부작위에 해당하는지, 공포 전 법률에 대한 헌법소원 가부
• 기본권 침해성: 수혜적 법률에서 수혜범위에서 제외된 자의 평등권 침해 주장 가부
• 외국인의 기본권주체성: 중국국적 재외동포가 평등권 헌법소원 청구인 적격 보유 여부
• 자기관련성: 정부수립이전이주동포임을 소명한 청구인들의 법적 관련성 인정 여부

본안 판단

• 재외동포법 제2조 제2호 및 동법시행령 제3조가 정부수립이전이주동포를 재외동포법 수혜대상에서 제외한 것이 헌법 제11조 평등원칙에 위배되는지 여부

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2) 사실관계

사건개요

• 정부는 재외동포들의 출입국 및 대한민국 내 법적 지위 보장을 위해 재외동포법을 제정함(1999. 9. 2. 법률 제6015호, 동년 12. 3. 시행)
• 청구인들은 중국 거주 중국국적 재외동포로서, 재외동포법 제2조 제2호 및 시행령 제3조가 정부수립 이전 해외이주자와 그 직계비속을 재외동포 범주에서 실질적으로 제외함에 따라 재외동포법 혜택을 받지 못하게 됨
• 청구인 조○섭은 1944년 일제 강제징용 소집통지를 피해 만주로 이주한 본인이고, 청구인 문○순·전○라는 일제 수탈을 피해 부모대에 만주로 이주한 한인 2세임
• 청구인들은 1999. 8. 23. 위 법률 제2조 제2호에 대한 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구함(청구 당시 법률 공포 전)

침해의 원인이 되는 공권력 행사

• 재외동포법(1999. 9. 2. 법률 제6015호) 제2조 제2호 및 시행령(1999. 11. 27. 대통령령 제16602호) 제3조: 외국국적동포의 정의를 '정부수립 이후 이주자 중 국적 상실자와 그 직계비속' 및 '정부수립 이전 이주자 중 외국국적 취득 이전에 대한민국 국적을 명시적으로 확인받은 자와 그 직계비속'으로 한정함으로써, 정부수립이전이주동포 대부분(중국동포·구소련동포)을 수혜대상에서 배제

당사자 주장

• 청구인: ① 정부수립이전이주동포와 정부수립이후이주동포는 본질적으로 동포라는 점에서 같음에도 과거 대한민국국적 보유 여부라는 자의적 기준으로 차별하는 것은 헌법 제11조 평등권 침해; ② 헌법전문의 대한민국임시정부 법통 계승 선언에 어긋남; ③ 헌법 제10조 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권 침해
• 법무부장관: ① 이 사건은 예외적으로 허용되지 않는 입법부작위에 대한 헌법소원으로 부적법; 공포 전 법률에 대한 청구 부적법; ② 수혜적 법률의 혜택을 못 받는 것은 반사적 이익에 불과하여 기본권 침해성 없음; ③ 외국인은 평등권에 관한 헌법소원 주체 불가; ④ 과거국적주의 채택은 국제관행에 부합하고 혈통주의 입법은 외교마찰·안보 문제 야기 우려가 있어 합리적 이유 있는 차별임

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
재외동포법 제2조 제2호	외국국적동포 정의: 대한민국 국적을 보유하였던 자 또는 그 직계비속으로서 외국국적을 취득한 자 중 대통령령이 정하는 자
재외동포법시행령 제3조	외국국적동포의 구체적 정의: ①정부수립 이후 국외이주 후 국적 상실자와 직계비속, ②정부수립 이전 국외이주자 중 외국국적 취득 이전에 대한민국 국적을 명시적으로 확인받은 자와 직계비속
헌법 제11조 제1항	평등권: 모든 국민은 법 앞에 평등; 성별·종교·사회적 신분에 의한 차별 금지
헌법 제10조	인간의 존엄과 가치 및 행복추구권

결정요지

(적법요건 판단)

• 헌법소원 대상성(부진정입법부작위): 부진정입법부작위의 경우 결함 있는 당해 입법규정 그 자체를 대상으로 평등원칙 위배를 이유로 헌법소원을 하는 것은 적법함. 이 사건 심판대상규정은 외국국적동포 일부에게 혜택을 부여하면서 정부수립이전이주동포를 제외한 불완전·불충분한 규율인 부진정입법부작위에 해당하고, 평등원칙 위배 여부를 다투는 것이므로 적법함
• 공포 전 법률에 대한 헌법소원: 법률안은 거부권이 행사되지 않는 한 정부 이송 후 15일 이내 공포하여야 하고, 공포되지 않으면 법률로 확정되는바(헌법 제53조 제5항), 법률안이 법률로 확정된 이상 청구 당시의 공포 여부를 문제 삼아 헌법소원의 대상성을 부인할 수 없음
• 기본권 침해성: 수혜적 법률의 경우 수혜범위에서 제외된 자가 평등권 침해를 주장하는 당사자에 해당하고, 위헌 또는 헌법불합치 결정에 따라 수혜집단과의 관계에서 평등권침해 상태가 회복될 가능성이 있다면 기본권 침해성이 인정됨. 청구인들은 이 사건 심판대상규정으로 재외동포법 수혜대상에서 제외되었다는 평등권침해를 주장하므로 기본권 침해성 인정
• 외국인의 기본권주체성: '국민' 또는 국민과 유사한 지위에 있는 '외국인'은 기본권의 주체가 될 수 있음. 인간의 존엄과 가치·행복추구권·평등권은 '인간의 권리'로서 외국인도 주체가 될 수 있고, 다만 참정권 등 성질상 제한 및 상호주의에 따른 제한이 있을 수 있음. 이 사건은 외국국적동포들 사이의 차별에 관한 것으로 성질상·상호주의상 제한이 없으므로 기본권주체성 인정
• 자기관련성: 자기관련성이란 심판대상규정에 의하여 청구인들의 기본권이 '침해될 가능성'이 있는가에 관한 것이고, 권리귀속에 대한 소명만으로 판단할 수 있음. 청구인 조○섭은 일제 강제징용 피해로 만주 이주한 본인이고, 나머지 청구인들은 일제 수탈 피해로 이주한 한인 2세임을 주장하므로 일응 권리귀속에 대한 소명을 한 것으로 인정하여 자기관련성 인정

(본안 판단)

• 침해되는 기본권: 청구인들 주장의 핵심은 재외동포법 혜택에서 배제된 것으로서, 이 사건 심판대상규정으로 인하여 종래에 누리던 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권이 새로 침해된 것은 아님. 결국 다른 외국국적동포와의 관계에서 평등권 침해 여부 문제로 귀착됨

• 평등원칙의 의의: 평등의 원칙은 국민의 기본권 보장에 관한 헌법의 최고원리로서, 국가가 입법·해석·집행에 있어 따라야 할 기준인 동시에 합리적 이유 없는 불평등 대우를 하지 말 것과 평등한 대우를 요구할 수 있는 모든 국민의 권리임. 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등이 아니라 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 의미하고, 합리적 근거 있는 차별이라고 하기 위하여는 ①차별의 목적이 헌법에 합치하는 정당한 목적이어야 하고, ②차별의 기준이 목적 실현을 위하여 실질적인 관계가 있어야 하며, ③차별의 정도가 적정하여야 함

• 본질적 동일성 판단: 비교되는 두 사실관계가 본질적으로 동일한가의 판단은 당해 법률조항의 의미와 목적에 달려 있음. 정부수립이후이주동포와 정부수립이전이주동포는 모두 이미 대한민국을 떠나 외국 국적을 취득한 동포라는 점에서 같고, 정부수립 이전인지 이후인지의 차이는 법적으로 같게 취급되어야 할 동일성을 훼손할 만한 본질적인 성격이 아님

• 헌법불합치 결정의 이유: 법률이 평등원칙에 위반된다고 판단되는 경우 위헌적 상태를 제거하여 평등원칙에 합치되는 상태를 실현할 수 있는 선택가능성이 여러 가지 있고, 그 선택의 문제는 입법자에게 맡겨진 것임. 단순위헌결정을 하면 입법자의 의사와 관계없이 헌법적으로 규정되지 않은 법적 상태를 일방적으로 형성하여 입법자의 형성의 자유를 침해하게 되므로 헌법불합치결정을 함. 또한 단순위헌결정 시 재외동포법상 혜택을 누리던 외국국적동포 13,132명이 즉시 지위를 상실하여 법적 공백과 혼란이 우려되므로, 잠정적용을 명하고 2003. 12. 31.을 시한으로 개선입법을 요구함

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4) 적용 및 결론

가. 적법요건 판단

• 법리: 부진정입법부작위는 결함 있는 당해 입법규정 자체를 대상으로 헌법소원 청구 가능; 수혜적 법률에서 수혜범위 제외자의 평등권 침해 가능성 인정; 외국인은 인간의 권리인 평등권의 기본권주체 가능; 자기관련성은 '침해될 가능성'과 권리귀속 소명으로 충족
• 포섭: 이 사건 심판대상규정은 외국국적동포 일부에게만 혜택을 부여하고 정부수립이전이주동포를 제외한 부진정입법부작위에 해당함; 청구인들은 수혜범위에서 제외된 자로서 평등권 침해 주장이 가능함; 청구 당시 법률 미공포이나 이후 공포·시행되었으므로 대상성 부인 불가; 외국국적 동포 사이의 차별은 외국인의 기본권주체성에 대한 성질상·상호주의상 제한 없음; 청구인들은 일제 강제징용·수탈로 인한 만주 이주 사실을 주장하여 자기관련성 소명
• 결론: 이 사건 헌법소원 청구 적법

나. 본안 판단 — 평등권 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

• 평등권(헌법 제11조): 재외동포법 혜택을 받는 정부수립이후이주동포와 혜택에서 배제된 정부수립이전이주동포 사이의 차별 문제

(나) 평등원칙에 의한 심사

(1) 심사기준

• 차별의 목적이 헌법에 합치하는 정당한 목적이어야 하고, 차별의 기준이 목적 실현을 위하여 실질적인 관계가 있어야 하며, 차별의 정도 또한 적정하여야 함

(2) 구체적 판단

• 비교집단의 본질적 동일성: 정부수립이후이주동포와 정부수립이전이주동포는 모두 대한민국을 떠나 외국국적을 취득한 동포라는 점에서 본질적으로 같음. 정부수립 전후라는 이주시기의 차이는 법적으로 동일하게 취급되어야 할 동일성을 훼손할 만한 본질적인 요소가 아님
• 차별의 기준과 목적의 실질적 관계: 재외동포법시행령 제3조 제2호는 정부수립 이전 이주동포에게 '외국국적 취득 이전에 대한민국 국적을 명시적으로 확인받을 것'을 요구하나, 중국동포·구소련동포의 경우 우리나라와의 외교관계 수립 이전에는 물리적으로 이 요건을 충족할 수 없었음. 이는 당초 혈통주의 정의를 채택하였다가 주변국의 소수민족 자극 우려로 수정한 입법과정에서 사실상 정부수립이전이주동포를 배제하기 위해 일응 중립적인 과거국적주의를 표방한 것으로 볼 수밖에 없음
• 차별의 정도: 정부수립이후이주동포(주로 재미동포)는 사실상 이중국적 허용과 같은 광범한 혜택을 부여받은 반면, 정부수립이전이주동포(주로 중국동포·구소련동포)는 기본적으로 다른 일반 외국인과 동일한 취급을 받게 됨. 출입국기회와 취업기회를 차단당하는 등 절실한 필요에도 불구하고 재외동포법의 적용에서 전면 배제됨. 이는 역사적 상황으로 어쩔 수 없이 조국을 떠난 동포들을 오히려 법적으로 차별하는 것으로, 인도적 견지에서조차 정당성을 인정받기 어려움. 차별로 달성하고자 하는 정부 이익이 동포 사이에 야기되는 커다란 상처와 분열을 덮기에는 너무나도 미약함
• 외교마찰·안보 우려의 검토: 사회경제적·안보적 우려는 당초 재외동포법 적용범위에 정부수립이전이주동포를 포함하려다 제외한 입법과정에 비추어 엄밀한 검증을 거친 것이라 볼 수 없음. 과거국적주의 채택의 비교례(아일랜드, 그리스, 폴란드 등)와 이 사건 심판대상규정이 1948년 정부수립까지로 소급하는 제한은 그 정도가 현저히 다름
• 입법체계상 문제: 재외동포재단법(1997. 3. 27. 법률 제5313호) 제2조는 외국국적동포를 '국적을 불문하고 한민족의 혈통을 지닌 자'로 정의하고 있어, 한 나라의 법률에서 같은 '재외동포' 용어를 다르게 정의하는 입법체계상 문제도 있음
• 결론: 이 사건 심판대상규정이 정부수립이전이주동포를 재외동포법 적용대상에서 제외하는 차별취급은 차별의 기준이 목적 실현을 위하여 실질적인 관계가 있다고 할 수 없고, 차별의 정도도 적정하지 않으므로, 합리적 이유 없이 정부수립이전이주동포를 차별하는 자의적인 입법으로서 헌법 제11조 평등원칙에 위배되어 청구인들의 평등권을 침해함

최종 결론(주문)

• 재외동포법 제2조 제2호 및 동법시행령 제3조는 헌법에 합치하지 아니함
• 이들 조항은 2003. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용됨

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5) 반대의견

재판관 권성의 별개의견 (헌법불합치 결론에 찬성, 엄격 심사기준 주장)

• 다수의견이 완화된 합리성 심사로도 위헌을 도출하였으나, 이 사건에서는 엄격한 평등권 심사에 의하여 위헌성을 밝히는 것이 필요하고 가능함
• 재외동포법시행령 제3조 제2호가 요구하는 '대한민국 국적 명시적 확인'은 재외공관 등록을 의미하므로, 정부수립 이전에 이주하여 외국국적을 취득한 동포 및 외국국적 취득 당시 해당 외국에 재외공관이 설치되지 않은 동포는 원시적으로 이 요건을 충족할 수 없었음
• 이는 결국 재외공관이 설치된 지역인가 아닌가라는 지역적 요소를 기준으로 차별하는 것으로, 지역적 요소에 의한 차별은 인종적 차별 이상으로 비인도적이며 사회통합·국민통합을 저해하므로 엄격한 평등권 심사의 대상임
• 엄격 심사에 의하면: ①차별 목적이 경제적 이익과 행정규제 편의 위주로 정당성이 의심됨; ②대체적 조치가 가능하므로 수단의 적정성·차별의 최소성 미확보; ③재외공관은 가변적인 사항이어서 이를 기준으로 삼는 것 자체가 적절하지 않음; ④차별취급으로 달성되는 공익이 국적미확인동포의 불이익보다 현저히 크다고 보기 어려워 법익의 균형 미흡 → 비례원칙에 어긋난 평등원칙 위배

재판관 윤영철, 한대현, 하경철의 반대의견 (합헌 의견)

• 평등원칙은 행위규범으로서 입법자에게 실질적 평등을 요구하나, 통제규범으로서 헌법재판소에 대해서는 자의금지원칙만을 의미함. 헌법재판은 '가장 합리적인 수단인지'를 심사하는 것이 아니라 '자의적인 것인지'를 심사하여야 함
• 수혜적 법률에서는 입법수단이 입법목적에 비해 과소규율이라 하더라도 합헌으로 허용됨. '한 번에 한 걸음씩' 현실을 개선하는 단계적 입법은 평등원칙에 반하지 않음
• 외국국적동포들이 거주하는 나라에 따른 정치적·외교적·경제적·사회적 환경의 차이를 고려하여야 하고, 국회가 법무부 등에 중국동포에 대한 제도개선 권고를 하였으며 법무부가 보완대책을 시행하여 차등대우가 상당 부분 완화된 점도 고려하여야 함. 재외동포법이 부여하는 혜택은 사실상 이중국적 허용과 같으므로 외교마찰 가능성을 고려하는 것은 부당하지 않음
• 이 사건 심판대상규정은 나름의 합리성을 지니고 있어 현저히 불합리하여 자의적이라 볼 수 없으므로 합헌임. 중국동포 등에 대한 추가 지원이 필요하다면 이는 차후 개선입법에 의할 입법정책의 문제임

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참조: 헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 99헌마494 결정