[표준] 298. 법률의 공권력성: 헌법재판소 1989. 9. 29. 선고 89헌마13 결정

89헌마13 검사의 공소권행사에 관한 헌법소원

적법요건 판단

본안 판단

사건개요

청구인이 권○재, 송○기, 송○호를 배임죄 등으로 고소하였으나 검사로부터 모두 불기소처분 받음
형사소송법 제260조 제1항은 재정신청 대상을 형법 제123조 ~ 제125조 소정 범죄로 한정하고 있어, 배임죄 등 기타 범죄의 불기소처분에 대해서는 사법적 심사 불가
청구인은 위 조항이 헌법 제11조 평등원칙을 위반한다고 주장하며, 모든 범죄에 대해 재정신청이 가능하도록 개정을 요구하는 취지로 심판청구

불기소처분 경위 및 청구기간 관련 사실

권○재·송○기 관련 고소: 1987. 8. 27. 서울지방검찰청 동부지청 불기소처분, 같은 해 10. 26. 서울고등검찰청 항고기각 (재항고 절차 미경유)
권○재 관련 별건 고소: 1988. 6. 27. 광주지방검찰청 불기소처분 (항고·재항고 미경유)
송○기 관련 고소: 1988. 2. 23. 서울지방검찰청 남부지청 불기소처분 → 1988. 5. 20. 서울고등검찰청 항고기각 → 1988. 9. 29. 대검찰청 재항고기각
청구인이 최후 재항고기각결정서를 수령한 날: 1988. 10. 2.
이 사건 심판청구 제기일: 1989. 2. 2. (최후 통지수령일로부터 60일 초과 명백)

당사자 주장

청구인: 형사소송법 제260조 제1항이 재정신청 대상을 일부 범죄로만 한정하여 검찰을 특수계급화하고 있어 헌법 제11조 평등원칙에 위반됨. 재정신청 대상을 모든 범죄로 확대하는 개정을 구함

적용법령

조문	요지
형사소송법 제260조 제1항	재정신청의 대상이 되는 범죄를 형법 제123조 ~ 제125조(직권남용·불법체포·폭행 등)로 한정
헌법재판소법 제68조 제1항	공권력의 행사 또는 불행사로 기본권을 침해받은 자는 헌법소원 심판 청구 가능. 단, 법원의 재판은 제외
헌법재판소법 제69조 제1항	헌법소원 심판청구는 사유가 있음을 안 날로부터 60일, 사유 있은 날로부터 180일 이내 제기
헌법 제11조	평등권 — 모든 국민은 법 앞에 평등하며 누구든지 차별받지 아니함

결정요지

(가) 심판대상의 구분

청구인 주장은 다음 두 가지로 파악됨: ① 형사소송법 제260조 제1항 자체에는 위헌이 없으나 재정신청 대상 확대를 위한 입법개정을 촉구하는 취지 → 입법부작위가 심판대상, ② 위 법률조항 자체에 평등권 침해 위헌요소가 있다는 취지 → 법률조항 자체가 심판대상

(나) 입법부작위에 대한 판단

어떠한 사항을 법규로 규율할 것인가의 여부는 특단의 사정이 없는 한 입법자의 정치적·경제적·사회적·세계관적 고려 하에 정해지는 입법정책의 문제임
법률 제정을 소구하는 헌법소원은 원칙적으로 인정될 수 없고, 다음 예외적 경우에만 허용됨:
- 헌법상 기본권 보장을 위한 명시적 입법위임이 있었음에도 입법자가 이를 방치하고 있는 경우
- 헌법 해석상 특정인에게 구체적 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위 내지 보호의무가 발생하였음에도 국가가 아무런 입법조치를 취하지 않는 경우
- (헌법재판소 1989. 3. 17. 선고 88헌마1 결정 참조)
이 사건은 위 예외사유에 해당하지 않으므로, 입법의무의 존재를 전제로 한 심판청구는 부적법하고 흠결 보정도 불가

(다) 법률소원에 대한 판단

공권력의 행사에는 입법권자의 입법행위도 포함되므로, 어떤 법률 또는 법률조항 자체에 의하여 직접 자신의 기본적 권리를 현재 침해받고 있는 경우에는 해당 법률조항에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있음
다만, 법률소원의 경우 입법부작위와 달리 헌법재판소법 제69조 제1항에 정한 청구기간 안에 심판청구를 하여야 함
이 사건의 경우, 최후의 결정(재항고기각) 통지를 받은 날인 1988. 10. 2.로부터 60일이 경과함이 역수상 명백한 1989. 2. 2.에 심판청구가 제기되었으므로, 청구기간 도과로 부적법하고 흠결 보정도 불가

쟁점 1 — 입법부작위 심판청구 적법 여부

법리: 입법부작위에 대한 헌법소원은, 헌법상 명시적 입법위임이 있음에도 입법자가 방치하거나, 헌법 해석상 특정인에게 구체적 기본권이 생겨 국가의 보호의무가 발생하였음에도 입법조치 없는 경우에 한하여 예외적으로 인정됨
포섭: 형사소송법 제260조 제1항의 재정신청 대상 범죄 확대는 헌법이 명시적으로 위임한 사항이 아니며, 청구인에게 구체적 기본권이 발생하여 국가의 보호의무가 생겼다고 볼 예외사유도 없음. 단순 입법정책 문제에 해당함
결론: 입법의무의 존재를 전제로 한 심판청구 부적법 → 각하

쟁점 2 — 법률조항(형사소송법 제260조 제1항) 자체에 대한 헌법소원 청구기간 준수 여부

법리: 법률소원은 헌법재판소법 제69조 제1항에 따라 사유 있음을 안 날로부터 60일 이내에 제기하여야 함
포섭: 청구인이 이 사건 심판청구의 원인으로 삼는 각 불기소처분 중 최후의 재항고기각결정 통지 수령일은 1988. 10. 2.이며, 이로부터 60일이 경과한 1989. 2. 2.에 심판청구가 제기되었음이 역수상 명백함. 60일의 청구기간 도과가 확인됨
결론: 청구기간 도과로 부적법 → 각하

최종 결론 (주문)

참조: 헌법재판소 1989. 9. 29. 선고 89헌마13 결정