관계기관(외교통상부장관) 의견 요지

• 이 사건 협정은 국가간 권리·의무 관계만을 내용으로 하는 조약으로 헌법소원 대상이 될 수 없음
• 영토권 주장은 자기관련성 없어 부적법하고, 기본권 침해는 이 사건 협정이 아닌 행정청의 집행행위에 의해 발생할 수 있어 직접성 요건 미충족
• 합의의사록은 조약이 아니므로 국회 비준 대상이 아님
• 이 사건 협정은 독도의 영유권문제와 무관하며, 무협정 상태와 비교할 때 어민에게 유리한 결과를 가져옴

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

결정요지

(1) 공권력의 행사 해당성

헌법소원심판의 대상인 '공권력'이란 입법권·행정권·사법권을 행사하는 모든 국가기관·공공단체 등의 고권적 작용임. 이 사건 협정은 우리나라 정부가 일본 정부와의 사이에서 어업에 관해 체결·공포한 조약(조약 제1477호)으로서 헌법 제6조 제1항에 의하여 국내법과 같은 효력을 가지므로, 그 체결행위는 고권적 행위로서 '공권력의 행사'에 해당함.

(2) 헌법상 보장된 기본권

헌법상 보장된 기본권의 의미는 우리 헌법 제2장(제10조 내지 제39조) 중 의무를 제외한 부분이 원칙적으로 기본권에 해당하나, 그에 한정할 것인지 또는 헌법명문 규정 외에서도 기본권성을 인정할 수 있는지에 대해서는 반드시 명확하지 않음. 이 문제는 결국 개별적·구체적인 헌법해석에 의하여 해결할 수밖에 없으며, 그것에 내재하는 의미를 "헌법에 의하여 직접 보장된 개인의 주관적 공권"으로 파악할 수 있음.

• 3.1정신: "헌법전문에 기재된 3.1정신"은 우리나라 헌법의 연혁적·이념적 기초로서 헌법이나 법률해석에서의 해석기준으로 작용하나, 그에 기하여 곧바로 국민의 개별적 기본권성을 도출해낼 수는 없으므로 헌법소원의 대상인 "헌법상 보장된 기본권"에 해당하지 않음.

• 영토권: 헌법 제3조의 영토조항은 국가공동체를 구성하는 본질적인 요소에 관한 규정으로, 국민 개개인의 주관적 권리인 기본권을 보장하는 것으로 해석하는 견해는 거의 존재하지 않음. 그러나 헌법소원심판의 본질은 개인의 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 보장도 겸함(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111). 국민의 개별적 기본권이 아니라 할지라도, 기본권보장의 실질화를 위하여, 영토조항만을 근거로 하여 독자적으로는 헌법소원을 청구할 수 없다 할지라도, 모든 국가권능의 정당성의 근원인 국민의 기본권 침해에 대한 권리구제를 위하여 그 전제조건으로서 영토에 관한 권리를, 이를테면 영토권이라 구성하여, 이를 헌법소원의 대상인 기본권의 하나로 간주하는 것은 가능한 것으로 판단됨.

(3) 보충성 및 기본권 침해의 직접성

법령에 대한 헌법소원에 있어서 '기본권 침해의 직접성'을 요구하는 이유는, 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 기본권을 침해하게 되므로 기본권의 침해를 받은 개인은 먼저 일반쟁송의 방법으로 집행행위를 대상으로 하여 기본권침해에 대한 구제절차를 밟는 것이 헌법소원의 성격상 요청되기 때문임. 따라서 법령을 집행하는 행위가 존재하지 아니하고 바로 법령으로 말미암아 직접 기본권이 침해되는 예외적인 경우에만 법률에 대한 헌법소원이 가능함(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141).

이 사건 협정은 헌법 제6조 제1항에 의해 국내적으로 법률과 같은 효력을 가짐. 한일 양국간에 이 사건 협정이 새로이 발효됨으로 인하여 우리나라 어민들은 종전에 자유로이 어로활동을 영위할 수 있었던 수역에서 더 이상 자유로운 어로활동을 영위할 수 없게 되었으므로, 이 사건 협정은 법령을 집행하는 행위가 존재하지 아니하고 바로 법령으로 말미암아 직접 기본권이 침해되는 예외적인 경우에 해당함.

(4) 청구기간

법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법령이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 현재 침해하였거나 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 된 때(사유가 발생한 날)로부터 기산함(헌재 1990. 6. 25. 89헌마220). 이 사건 협정은 1999. 1. 22. 발효되었고, 각 청구(99헌마139: 1999. 3. 12., 99헌마142: 1999. 3. 16., 99헌마156: 1999. 3. 22., 99헌마160: 1999. 3. 23.)는 모두 청구기간을 준수함.

(5) 국회 의결절차 및 정치적 평등권 침해 여부

이 사건 협정안 가결·선포행위가 헌법 제49조, 국회법 제112조 제3항 위반으로 인정할 수 있는 증거가 없다는 이유로 별개 사건(헌재 2000. 2. 24. 99헌라2)에서 기각결정을 한 바 있으며, 이 사건에서 그 결정을 뒤집을 이유가 없음.

(6) 합의의사록의 국회 불상정 문제

조약이란 명칭 여하에 관계없이 국제법주체간에 국제법률관계를 설정하기 위하여 체결한 명시적 합의임(조약법에관한비엔나협약 제2조 제1항(가)). 이 사건 협정의 합의의사록은 한일 양국 정부의 어업질서에 관한 협력과 협의 의향을 선언한 것으로서, 곧바로 구체적인 법률관계의 발생을 목적으로 한 것으로는 보기 어려움. 또한 이 사건 협정 제14조는 부속서Ⅰ·Ⅱ만을 협정의 불가분적 요소로 명시하고 합의의사록에 대해서는 규정하지 않으므로, 합의의사록은 조약에 해당하지 않음. 따라서 합의의사록을 국회에 상정하지 아니한 것이 국회의 의결권과 국민의 정치적 평등권을 침해하였다고 볼 수 없음.

(7) 영토권 침해 여부

이 사건 협정은 '어업에 관한' 협정으로서 배타적경제수역의 경계획정문제와는 직접적인 관련을 가지지 않음(부속서Ⅰ 제1항). 이른바 중간수역은 한일 양국의 200해리 배타적경제수역 외측 한계선이 서로 중첩되거나 영해기선 설정이 용이하지 않은 수역에 대해 어업에 관해서만 잠정적으로 설정된 것으로, 어느 일국의 일방적 양보로 보이지 않고 상호간에 현저히 균형을 잃은 설정으로도 보이지 않음. 해양법협약에서 배타적경제수역은 영해 밖에 인접한 수역으로서 영해를 제외한 수역을 의미하고, 이 사건 협정의 중간수역에 대해서도 동일하므로, 독도가 중간수역에 속해있다 할지라도 독도의 영유권문제나 영해문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니함이 명백함.

(8) 행복추구권·직업선택의 자유·재산권·평등권·보건권 침해 여부

조업수역 축소와 어획량 감축에 따른 어민들의 손실은 이 사건 협정에 의하여 초래된 것이 아니라 UN해양법협약의 성립·발효에 의한 세계해양법질서의 변화에 기인한 것임. 한일 양국은 배타적경제수역체제를 각자 국내실정법으로 규정함으로써 이 사건 협정의 성립 여부와 관계없이 배타적경제수역어업체제가 시행되게 되었으며, 65년협정은 일본의 일방적 종료선언으로 인해 1999. 1. 22.에 종료됨. 한일 양국의 마주보는 수역이 400해리에 미치지 못하여 중첩 부분이 발생하였고, 이로 인한 양국간 어로활동 충돌이 명약관화하였으므로 이러한 사태를 피하여야 한다는 양국의 공통된 인식에 입각하여 협상이 이루어진 결과가 이 사건 협정임. 이 사건 협정은 어업에 관한 한일 양국의 이해를 타협·절충함에 있어서 현저히 균형을 잃은 것으로는 보이지 않으므로, 청구인들의 행복추구권, 직업선택의 자유, 재산권, 평등권, 보건권은 침해되었다고 볼 수 없음.

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 공권력의 행사 해당성

• 법리: 헌법소원의 대상인 '공권력'은 국가기관·공공단체 등의 고권적 작용을 의미함.
• 포섭: 이 사건 협정은 헌법 제6조 제1항에 의해 국내법과 같은 효력을 가지는 조약이므로, 그 체결행위는 고권적 행위로서 공권력의 행사에 해당함.
• 결론: 헌법소원 심판대상 인정.

쟁점 2: 3.1정신의 기본권성

• 법리: 헌법소원의 대상이 되는 기본권은 헌법에 의하여 직접 보장된 개인의 주관적 공권임.
• 포섭: 3.1정신은 헌법의 연혁적·이념적 기초로서 해석기준으로 작용하나, 이를 근거로 국민의 개별적 기본권성을 곧바로 도출할 수 없음.
• 결론: 3.1정신은 헌법상 보장된 기본권에 해당하지 않아 본안판단에서 제외.

쟁점 3: 영토권의 기본권성

• 법리: 헌법소원심판의 본질은 주관적 권리구제와 객관적 헌법질서 보장을 겸함. 영토조항만을 근거로 독자적 헌법소원은 불가하나, 기본권보장의 실질화를 위해 영토에 관한 권리(영토권)를 헌법소원의 대상인 기본권의 하나로 간주하는 것은 가능함.
• 포섭: 영토변경은 국가의 공간적 존립기반에 변동을 가져와 국민의 주관적 기본권에도 필연적으로 영향을 미치므로, 기본권보장의 실질화를 위한 전제조건으로서 영토권을 기본권으로 간주함.
• 결론: 영토권은 헌법소원의 대상인 기본권의 하나로 간주됨.

쟁점 4: 청구인적격 — 어업 비종사자

• 법리: 헌법소원은 공권력 행사로 인하여 기본권을 직접 침해받은 자가 청구할 수 있음(헌법재판소법 제68조 제1항). 기본권 침해의 자기관련성·직접성이 요구됨.
• 포섭: 청구인 임○, 장○우, 조○희, 신○대, 정○봉은 어업 또는 어업관련업무에 종사하지 않는 자로서 이 사건 협정으로 인해 직접적으로 기본권을 침해받은 자에 해당하지 않음.
• 결론: 위 청구인들의 심판청구는 부적법하여 각하.

쟁점 5: 보충성 및 기본권 침해의 직접성

• 법리: 법령을 집행하는 행위가 존재하지 아니하고 바로 법령으로 말미암아 직접 기본권이 침해되는 예외적 경우에만 법령에 대한 헌법소원이 가능함(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141).
• 포섭: 이 사건 협정의 발효로 인해 어민들은 종전에 자유로이 어로활동을 영위할 수 있었던 수역에서 더 이상 자유로운 어로활동을 영위할 수 없게 되었으므로, 별도의 집행행위 없이 협정 자체로 직접 기본권이 침해되는 예외적 경우에 해당함.
• 결론: 직접성 요건 충족.

쟁점 6: 국회 동의 의결절차 위반 여부

• 법리: 국회는 재적의원 과반수 출석과 출석의원 과반수 찬성으로 의결함(헌법 제49조, 국회법 제112조 제3항).
• 포섭: 이 사건 협정의 동의 의결절차에 관해 헌법 제49조, 국회법 제112조 제3항 위반으로 인정할 수 있는 증거가 없다는 이유로 기각결정을 한 별개 사건(헌재 2000. 2. 24. 99헌라2)이 있고, 이 사건에서 그 결정을 뒤집을 이유가 없음.
• 결론: 국회의 의결권 및 국민의 정치적 평등권 침해 없음. 기각.

쟁점 7: 합의의사록 불상정으로 인한 의결권·평등권 침해 여부

• 법리: 합의의사록이 조약에 해당하려면 국제법주체 간에 국제법률관계를 설정하기 위한 명시적 합의이어야 함(비엔나협약 제2조 제1항(가)).
• 포섭: 이 사건 합의의사록은 한일 양국 정부의 어업질서에 관한 협력·협의 의향을 선언한 것으로 구체적 법률관계 발생을 목적으로 한 것으로 보기 어렵고, 협정 제14조도 합의의사록을 협정의 불가분적 요소로 규정하지 않으므로 조약에 해당하지 않음.
• 결론: 합의의사록 불상정이 의결권 및 정치적 평등권을 침해하지 않음. 기각.

쟁점 8: 영토권 침해 여부

• 법리: 영토권은 헌법소원의 대상인 기본권의 하나로 간주되나, 이 사건 협정은 어업에 관한 잠정적 합의로서 배타적경제수역 경계획정 문제와는 직접적 관련이 없음. 배타적경제수역은 영해를 제외한 수역이며, 중간수역도 이와 동일하게 해석됨.
• 포섭: 독도가 중간수역에 속해있다 할지라도, 이 사건 협정은 어업에 관한 사항만을 대상으로 하고 배타적경제수역은 영해를 제외한 수역을 의미하므로, 독도의 영유권문제나 영해문제와는 직접적인 관련이 없음이 명백함. 중간수역 설정도 어느 일국의 일방적 양보나 현저한 불균형으로 보이지 않음.
• 결론: 영토권 침해 없음. 기각.

쟁점 9: 행복추구권·직업선택의 자유·재산권·평등권·보건권 침해 여부

• 법리: 65년협정과의 비교가 아닌, 무협정 상태와의 비교가 타당한 심사기준임. 해양법협약 발효 및 한일 양국의 배타적경제수역체제 국내법 도입으로 이 사건 협정과 무관하게 이미 새로운 해양법질서가 시행됨.
• 포섭: 어획량 감축에 따른 어민들의 손실은 UN해양법협약의 성립·발효에 의한 세계해양법질서의 변화에 기인한 것으로, 이 사건 협정의 성립 여부와 관계없이 배타적경제수역어업체제가 시행되게 됨. 65년협정은 일본의 일방적 종료선언으로 1999. 1. 22.에 종료되었고, 한일 양국의 마주보는 수역이 400해리에 미치지 못하여 서로 중첩되는 부분이 생겨나 어로활동에 있어서의 충돌이 명약관화하였음. 이러한 상황에서 체결된 이 사건 협정은 한일 양국의 이해관계를 타협·절충함에 있어서 현저히 균형을 잃은 것으로는 보이지 않음.
• 결론: 행복추구권, 직업선택의 자유, 재산권, 평등권, 보건권 침해 없음. 기각.

최종 결론(주문)

• 청구인 임○, 장○우, 조○희, 신○대, 정○봉의 각 심판청구: 각하
• 나머지 청구인들(유○구 외 어업 종사자들)의 심판청구: 기각

5) 반대의견

재판관 하경철, 재판관 김영일의 반대의견

요지: 다수의견이 이 사건 심판청구가 적법요건을 구비하였다고 보는 것에 반대하며, 이 사건 심판청구 전부가 부적법하여 각하되어야 한다는 의견.

근거 및 논거

• 헌법재판소법 제68조 제1항의 적법요건으로서 "헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자"는 "헌법상 보장된 기본권을 침해받았다고 주장하는 자"로 해석됨. 그러나 심판청구인의 주장 자체에서 침해된다는 기본권을 기본권으로서 받아들일 수 없는 때, 그 주장하는 기본권이 존재하지 아니함이 명백한 때 등에는 적법요건을 갖추었다고 할 수 없음.

• 의결절차 하자 주장: 청구인들이 주장하는 의결절차상의 하자가 있다 하더라도, 그러한 사유만으로는 청구인들의 정치적 평등권이 현재·직접적으로 침해된다고 볼 수 없음. 이는 본질적으로 국회의원이 국회의장을 상대로 권한쟁의심판으로써 해결할 사항이지, 일반국민이 헌법소원심판으로 다툴 사항이 아님(헌재 1998. 8. 27. 97헌마8·39).

• 합의의사록 주장: 합의의사록은 양국 또는 양국 국민의 권리의무관계를 설정하는 성질의 것이 아니라 협상 과정에서 논의된 사항을 정리한 의사록에 불과하며, 이 사건 협정의 불가분적 요소도 아니어서 국회 비준동의 대상이 되지 않고 합의의사록의 불상정이 청구인들의 기본권 침해와 아무런 관련도 없음.

• 영토권 주장: 이 사건 협정 제15조는 어업에 관한 사항 외의 국제법상 문제에 관한 각 체약국의 입장을 해하는 것으로 간주되어서는 안 된다고 규정하여 협정이 양국의 영토권과 아무런 연관관계가 없음이 명백함. 영토는 국민·주권과 더불어 국가의 구성요소로서 영토권의 주체는 다만 국가일 따름이고, 국민이 국가에 대하여 자국 영토임을 주장하거나 영토를 지킬 것을 주장한다 하여, 또는 영토가 국민의 삶과 기본권 향유의 터전이라 하여, 이를 국가에 대한 국민의 기본권으로 이해할 수는 없음.

• 행복추구권 등 기본권 침해 주장: 이 사건 협정 체결 당시 65년협정은 이미 일본의 일방적 파기로 효력을 상실하였고, 한일 양국은 이미 배타적경제수역체제를 국내법으로 갖추고 있었으므로, 일본의 배타적경제수역으로 설정된 수역에서 우리 국민·어선은 원칙적으로 어획에 관한 아무런 권리를 가질 수 없었고 다만 협정에 의해 허용되는 범위 내에서만 어획이 가능한 새로운 상황에 이미 처해 있었음. 따라서 이 사건 협정은 우리 어민들의 어획을 새로이 제한한 것이 아니라, 무협정상태에서 불가능하게 된 어획을 가능케 한 것임. 이 사건 협정 체결 당시 위 수역에서의 자유로운 어획이 가능한 것이었음을 전제로 하는 청구인들의 행복추구권, 직업선택의 자유, 재산권, 평등권 침해 주장은 청구인들에게 있지도 아니한 기본권을 내세우고 침해되지도 아니한 것을 침해라고 주장하는 것에 불과함.

결론: 이 사건 심판청구는 청구인들이 헌법상 보장된 기본권을 침해받게 되는 경우가 아님이 명백하여 부적법하므로 전부 각하하여야 함.

참조: 헌법재판소 2001. 3. 21.자 99헌마139 결정