89헌마178 법무사법시행규칙에 대한 헌법소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 대상적격(명령·규칙에 대한 헌법소원 허용 여부): 헌법 제107조 제2항이 명령·규칙에 대한 대법원의 최종심사권을 규정하고 있으므로 헌법소원 대상이 될 수 없다는 주장에 대한 판단
• 보충성(다른 구제절차 경유 여부): 법원행정처장의 법무사시험 불실시에 대한 행정심판·행정소송 절차를 먼저 거쳐야 하는지 여부

본안 판단

• 법무사법시행규칙(이하 '시행규칙') 제3조 제1항이 위임입법권의 한계를 일탈하여 청구인의 평등권(헌법 제11조 제1항) 및 직업선택의 자유(헌법 제15조)를 침해하는지 여부

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2) 사실관계

사건개요

• 청구인은 법무사사무소 사무원으로 15년, 변호사사무소 사무원으로 12년 종사하며 법무사시험을 준비하여 왔음
• 법무사법 제4조 제1항 제2호는 법무사시험 합격자에게 법무사 자격을 인정하고, 동조 제2항은 시험 실시에 관한 필요한 사항을 대법원규칙으로 정하도록 위임함
• 시행규칙 제3조 제1항은 "법원행정처장은 법무사를 보충할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 대법원장의 승인을 얻어 법무사시험을 실시할 수 있다"고 규정함
• 법원행정처장은 법정기간 이상을 근무하고 퇴직한 법원·검찰 공무원만으로 법무사 충원에 지장이 없다는 이유로 법무사시험을 실시하지 않음
• 청구인은 시행규칙 제3조 제1항이 법무사시험 응시 기회를 박탈함으로써 평등권을 침해한다고 주장하며 취소 또는 위헌확인을 구하는 헌법소원심판 청구

침해의 원인이 되는 공권력 행사

• 대법원규칙인 법무사법시행규칙(1990. 2. 26. 대법원규칙 제1108호) 제3조 제1항

당사자 주장

• 청구인: 시행규칙 제3조 제1항이 법무사시험 실시 여부를 법원행정처장의 재량에 맡겨 사실상 시험을 실시하지 않게 함으로써, 법무사법 제4조 제1항 제2호에 의해 부여된 시험 응시 기회를 박탈하여 평등권을 침해함
• 법원행정처장·법무부장관: ① 명령·규칙 위헌 여부는 헌법 제107조 제2항에 의해 대법원에 최종심사권이 있으므로 헌법소원은 부적법; ② 청구인이 먼저 행정심판·행정소송 구제절차를 거쳐야 함

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
헌법 제11조 제1항	모든 국민은 법 앞에 평등함. 평등권의 근거 조문
헌법 제15조	모든 국민은 직업선택의 자유를 가짐. 직업선택의 자유의 근거 조문
헌법 전문	정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고 능력을 최고도로 발휘하게 함
헌법 제107조 제2항	명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우 대법원이 최종적으로 심사할 권한을 가짐
헌법 제111조 제1항 제1호	법률의 위헌여부심사권을 헌법재판소에 부여
헌법재판소법 제68조 제1항	공권력의 행사 또는 불행사로 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있음. 단, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구 불가
헌법재판소법 제75조 제3항	헌법소원 인용 시 당해 공권력의 행사를 취소하거나 그 불행사가 위헌임을 확인할 수 있음
법무사법 제4조 제1항 제1호·제2호	법무사 자격: ① 일정기간 법원·헌법재판소·검찰청 근무 후 대법원장이 인정한 자, ② 법무사시험 합격자
법무사법 제4조 제2항	법무사 자격인정 및 시험 실시에 관하여 필요한 사항을 대법원규칙으로 위임
법무사법시행규칙 제3조 제1항	법원행정처장은 법무사를 보충할 필요가 있다고 인정되는 경우 대법원장의 승인을 얻어 법무사시험을 실시할 수 있음
평등권	합리적 이유 없이 특정인·특정집단에 의한 직업 독점 배제. 헌법 제11조 제1항
직업선택의 자유	자유로이 직업을 선택하고 종사할 수 있는 기본권. 헌법 제15조

결정요지

(가) 적법요건 판단

① 대상적격(명령·규칙에 대한 헌법소원 허용 여부)

• 헌법 제107조 제2항이 규정한 명령·규칙에 대한 대법원의 최종심사권이란, 구체적인 소송사건에서 명령·규칙의 위헌 여부가 재판의 전제가 되었을 경우 법률의 경우와 달리 헌법재판소에 제청할 것 없이 대법원이 최종적으로 심사할 수 있다는 의미임
• 헌법 제111조 제1항 제1호에서 법률의 위헌여부심사권을 헌법재판소에 부여한 이상, 통일적인 헌법해석과 규범통제를 위하여 공권력에 의한 기본권침해를 이유로 하는 헌법소원심판청구사건에서 법률의 하위법규인 명령·규칙의 위헌여부심사권이 헌법재판소의 관할에 속함은 당연하고, 헌법 제107조 제2항이 이를 배제한 것이라고 볼 수 없음
• 헌법재판소법 제68조 제1항의 "공권력"이란 입법·사법·행정 등 모든 공권력을 말하므로, 입법부의 법률, 행정부의 시행령·시행규칙, 사법부의 규칙 등이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 경우 모두 헌법소원심판의 대상이 될 수 있음
• 명령·규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되었음을 이유로 헌법소원심판을 청구하는 것은 헌법 제107조 제2항과 아무런 상관이 없는 문제임

② 보충성

• 청구인이 심판청구의 대상으로 삼는 것은 법원행정처장의 법무사시험 불실시(공권력의 불행사)가 아니라, 법원행정처장이 재량에 따라 법무사시험을 실시하지 않아도 된다고 규정한 시행규칙 제3조 제1항임
• 헌법재판소법 제68조 제1항 후단의 다른 법률에 의한 구제절차란 소원의 목적물인 공권력의 행사 또는 불행사를 직접 대상으로 하여 그 효력을 다룰 수 있는 절차를 의미하는 것이지, 최종 목적을 달성하기 위하여 취할 수 있는 모든 우회적인 구제절차를 의미하는 것이 아님
• 법원행정처장에게 법무사시험 실시를 요구하고 그 거부처분이나 부작위에 불복하는 행정심판·행정소송은 우회적인 절차여서 신속한 권리구제를 기대하기 어려우므로 헌법재판소법 제68조 제1항 후단 소정의 구제절차에 해당되지 않음
• 법령 자체에 의한 직접적인 기본권침해 여부가 문제된 경우 그 법령의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반 법원에 구제를 구할 수 있는 절차는 존재하지 않으므로, 다른 구제절차를 거칠 것 없이 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있음

(나) 본안 판단

• 법무사법 제4조 제1항이 실무경력자 이외에 법무사시험 합격자에게도 법무사 자격을 인정하는 취지는, 헌법 전문 및 제11조 제1항에서 천명한 기회균등·평등의 원칙 아래 모든 국민에게 법무사 자격의 문호를 공평하게 개방하여, 누구나 법이 정한 시험에 합격하면 법률상 결격사유가 없는 한 법무사업을 선택·행사할 수 있게 함으로써 특정인·특정집단에 의한 직업 독점을 배제하고, 자유경쟁을 통한 개성신장의 수단으로 헌법 제15조의 직업선택의 자유를 구현하려는 데에 있음
• 따라서 법무사법 제4조 제1항 제2호에서 법무사시험 합격자에게 법무사 자격을 인정하는 것은 법무사시험이 합리적인 방법으로 반드시 실시되어야 함을 전제로 하는 것임
• 법무사법 제4조 제2항이 대법원규칙으로 정하도록 위임한 "법무사시험의 실시에 관하여 필요한 사항"이란 시험과목·합격기준·시험실시방법·시험실시시기·실시횟수 등 시험실시에 관한 구체적인 방법과 절차를 말하는 것이지, 시험의 실시 여부까지도 대법원규칙으로 정하라는 것이 아님
• 그럼에도 시행규칙 제3조 제1항은 법원행정처장이 법무사를 보충할 필요가 없다고 인정하면 법무사시험을 실시하지 않아도 된다는 것으로서, 상위법인 법무사법 제4조 제1항에 의하여 청구인을 비롯한 모든 국민에게 부여된 법무사 자격취득의 기회를 하위법인 시행규칙으로 박탈하고, 법무사업을 법원·검찰청 퇴직공무원에게 독점시키는 것이 됨
• 이는 대법원이 규칙제정권을 행사함에 있어 위임입법권의 한계를 일탈하여, 청구인이나 기타 법무사 자격을 취득하고자 하는 모든 국민의 헌법 제11조 제1항의 평등권과 헌법 제15조의 직업선택의 자유를 침해한 것임
• 시행규칙 제3조 제1항은 헌법재판소법 제75조 제3항에 의하여 취소되어야 하므로, 이를 취소하는 의미에서 위헌선언함

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4) 적용 및 결론

① 대상적격

• 법리: 헌법 제107조 제2항의 대법원 최종심사권은 구체적 소송사건에서 재판의 전제가 된 경우에 관한 것이고, 법령이 직접 기본권을 침해하는 경우 헌법소원 대상이 되는 것과는 별개임
• 포섭: 시행규칙 제3조 제1항은 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 청구인의 기본권을 침해하는 대법원규칙으로서, 사법부가 제정한 규칙도 헌법재판소법 제68조 제1항의 "공권력"에 해당함
• 결론: 헌법소원 대상적격 인정

② 보충성

• 법리: 헌법재판소법 제68조 제1항 후단의 구제절차는 소원의 목적물인 공권력의 행사 또는 불행사를 직접 대상으로 그 효력을 다룰 수 있는 절차를 의미하며, 우회적인 구제절차는 이에 해당하지 않음. 법령 자체의 효력을 직접 다투는 일반 법원의 소송절차는 존재하지 않음
• 포섭: 청구인이 다툼의 대상으로 삼는 것은 법원행정처장의 시험 불실시(공권력의 불행사)가 아니라 시행규칙 제3조 제1항 자체임. 법원행정처장을 상대로 한 행정심판·행정소송은 우회적인 절차여서 신속한 권리구제를 기대하기 어려우므로 헌법재판소법 제68조 제1항 후단의 구제절차에 해당하지 않음
• 결론: 보충성 요건 충족, 적법

③ 평등권 및 직업선택의 자유 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

• 평등권: 합리적 이유 없이 특정인·특정집단에 의한 직업 독점 배제, 기회균등의 원칙. 헌법 제11조 제1항
• 직업선택의 자유: 자유로이 직업을 선택하고 종사할 수 있는 기본권으로서, 자유경쟁을 통한 개성신장의 수단. 헌법 제15조

(나) 위임입법권 한계 일탈 여부 및 기본권 침해 판단

• 법리: 법무사법 제4조 제1항 제2호가 법무사시험 합격자에게 법무사 자격을 인정하는 취지는 시험이 합리적인 방법으로 반드시 실시되어야 함을 전제로 하는 것임. 위임의 범위는 시험실시의 방법과 절차에 한정되고, 시험 실시 여부까지 위임된 것이 아님
• 포섭: 시행규칙 제3조 제1항은 법무사를 보충할 필요 없다고 인정되면 시험을 실시하지 않아도 된다고 규정함으로써, 상위법인 법무사법 제4조 제1항이 모든 국민에게 부여한 법무사 자격취득의 기회를 하위법인 시행규칙으로 박탈하고, 법무사업을 법원·검찰청 퇴직공무원에게 독점시키는 결과를 초래함. 이는 위임입법권의 한계를 일탈하여 청구인 및 모든 국민의 평등권과 직업선택의 자유를 침해한 것임
• 결론: 시행규칙 제3조 제1항은 헌법 제11조 제1항의 평등권 및 헌법 제15조의 직업선택의 자유를 침해하므로 헌법에 위반됨

최종 결론(주문)

• 법무사법시행규칙(1990. 2. 26. 대법원규칙 제1108호) 제3조 제1항은 평등권과 직업선택의 자유를 침해하는 것이므로 헌법에 위반된다고 위헌선언함

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5) 반대의견

재판관 이성렬의 반대의견

(가) 법무사법의 입법취지 및 위임입법권 한계 일탈 여부

• 법리 및 포섭:
  • 법무사의 업무(법무서류 작성·제출대행, 등기·공탁사건 신청대리)는 세무사·변리사·관세사·공인노무사·공인회계사 등 유사 자격제도와 달리 "상담"·"자문"·"감정"·"지도" 등 이론적 기초를 필요로 하는 업무가 제외된 실무적·단순한 업무에 한정됨
  • 법무사법 제4조 제1항의 자격 규정 방식은 유사 자격제도(세무사법·변리사법·관세법·공인노무사법·공인회계사법 등)와 달리 실무경력자를 제1호에 먼저, 시험 합격자를 제2호에 나중에 규정함. 이는 법무사는 원칙적으로 실무경력자 중에서 충당하고, 예외적·보충적으로 시험에 의해 충당하려는 입법자의 근본적 취지를 나타냄
  • 이러한 입법취지에 비추어 법무사법 제4조 제2항의 위임은 시험실시의 구체적 방법·절차뿐만 아니라 시험실시 시기까지 규정할 수 있도록 위임한 것으로 해석되므로, 시행규칙 제3조 제1항이 법무사를 보충할 필요가 있는 경우에 시험을 실시할 수 있다고 규정한 것은 위임입법권의 한계 일탈이 아님
• 결론: 시행규칙 제3조 제1항만을 독립하여 위임입법권 한계 일탈로 위헌이라고 단정할 수 없음

(나) 법무사법 제4조 제1항의 직업선택의 자유 침해 여부

• 직업선택의 자유는 절대적이지 않으며 헌법 제37조 제2항에 따라 제한 가능함. 제한의 목적 및 필요성, 제한되는 직업의 성질과 내용, 제한의 정도 및 방법을 종합하여 판단하여야 하고, 제한 목적이 사회·경제정책적인 경우 명백히 비합리적·불공정하지 않는 한 입법기관의 판단은 존중되어야 함
• 법무사의 업무가 비교적 단순하고 실무적인 업무로 한정되어 있어 시험보다 실무경력자 충당이 보다 합리적이므로, 시험에 의한 법무사 자격취득을 원칙적으로 제한하는 것은 제한의 목적 및 필요성이 인정됨
• 직업의 성질 측면에서 법무사 자격취득 제한은 객관적 제도질서로서의 성격이 강하여 완화된 기준에 의할 수 있음
• 시행규칙 제3조 제1항에 의한 제한은 절대적이지 않고(필요 인정 시 시험 실시 가능), 실무경력자로서 자격취득하는 길은 항상 열려 있으므로, 제한의 정도 및 방법이 상대적·보충적인 것에 불과함
• 방법의 적정성, 제한의 필요성, 피해의 최소성 원칙 어느 것에도 반하지 않아 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에도 저촉되지 않으므로 직업선택의 자유를 침해하지 않음

(다) 평등원칙 위반 여부

• 법무사제도의 본질, 업무 내용, 자격 부여 방법은 입법기관의 입법형성 자유에 속하며, 명백히 불합리·불공정하지 않는 한 존중되어야 함
• 시행규칙이 성별·종교·사회적 신분, 학력·정치관·건강·연령 등 불합리한 차별을 규정한 바 없으므로 평등권 침해에 해당하지 않음

(라) 결론

• 법무사법 제4조 제1항의 입법취지는 직업선택의 자유·평등권 조항에 위배되지 않으므로, 이에 따른 시행규칙 제3조 제1항 역시 상위규범인 법무사법 및 헌법에 위배되지 않음. 다수의견에 반대함

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참조: 헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 결정