89헌마163 약사관리제도 불법운용과 한약업사업권 침해에 대한 헌법소원
1) 쟁점
적법요건 판단
- 단속부작위 청구: 헌법에서 유래하는 구체적 작위의무 존재 여부 및 기본권 침해 가능성 성립 여부
- 입법부작위 청구: 헌법상 명시적 입법위임 또는 국가의 행위의무·보호의무 발생 여부
- 대한약전 수재 행위 및 약사법 관련 규정에 대한 청구: 청구기간(60일/180일) 준수 여부
- 한약업사시험 불실시 청구: 기본권 침해의 자기관련성 존재 여부
- 대한한약협회 공동소송참가: 청구인적격 구비 여부
본안 판단
2) 사실관계
사건개요
- 청구인은 1972. 1. 4. 전라북도지사 실시 한약업사 자격시험에 합격, 1976. 12. 15. 한약업사 허가 취득 후 한약업사로 종사
- 약사가 한약을 판매하는 행위가 한약업사의 권리를 침해하고 피청구인(보건사회부장관)이 이를 방임하여 기본권을 침해한다는 등을 이유로 1989. 7. 26. 헌법소원 제기
- 사단법인 대한한약협회는 1990. 5. 3. 공동소송참가 신청, 대한한의사협회는 1990. 10. 19. 보조참가신청
당사자 주장
- 청구인: ① 한약은 의약품이 아니므로 약사가 한약을 혼합판매하는 것은 한약업사의 권리 침해; ② 피청구인이 이를 단속하지 않는 것은 부작위에 의한 기본권 침해; ③ 한약업사 아닌 자의 한약판매 금지·처벌 규정 미비는 입법부작위에 의한 평등권·직업선택의 자유·보건권 침해; ④ 한약의 대한약전 수재는 평등권·행복추구권·직업선택의 자유 침해; ⑤ 약사법 제23조, 제35조·제36조·제37조 및 시행규칙 제7조의2 등 관련 법규도 기본권 침해; ⑥ 한약업사시험 미실시도 기본권 침해
- 피청구인: 한약은 약사법상 의약품에 당연히 포함되고, 한약업사의 한약혼합판매는 약사 조제 원칙의 예외일 뿐이므로 청구인 주장 이유없음
- 법무부장관: 청구기간 도과, 사전구제절차 미경유, 침해 기본권 미특정으로 부적법 주장
- 대한약사회: 자유경쟁 원리상 약사의 한약판매가 청구인의 기본권을 침해하지 않으므로 부적법
3) 적용법령 및 결정요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 헌법재판소법 제68조 제1항 | 공권력의 행사 또는 불행사로 기본권 침해 시 헌법소원 청구 가능 |
| 민사소송법 제76조 (헌법재판소법 제40조 제1항 준용) | 소송 목적이 당사자 일방과 제3자에게 합일 확정될 경우 제3자 공동소송참가 허용 |
| 약사법 제2조 제4항·제5항 | 의약품 및 한약의 정의 규정 |
| 약사법 제16조 제1항, 제35조 제1항 | 약사 아니면 약국 개설·의약품 판매 불가 |
| 약사법 제21조, 시행규칙 제7조의2 | 약사 아니면 의약품 조제 불가 |
| 약사법 제35조 제2항, 제36조 제2항 | 한약업사의 의약품 판매권 및 한약 혼합판매권 규정 |
| 약사법 제37조 제2항, 시행규칙 제23조 | 한약업사 허가의 지역 한정 (약국 없는 면에 한해 1인 허가) |
| 약사법 제43조 | 대한약전 구성 및 보건사회부장관의 고시 권한 |
| 헌법 제36조 제3항 | 보건에 관한 국가 보호 의무 |
결정요지
(가) 공동소송참가 적법요건
- 민사소송법 제76조의 공동소송참가는 제3자 스스로가 당사자와 마찬가지로 소를 제기할 수 있는 당사자적격을 갖추어야 함
- 이 사건은 자연인에게만 부여되는 한약업사 지위에서 기본권 침해를 이유로 한 심판청구이므로, 사단법인인 대한한약협회는 한약업사 자격 취득이 불가능하여 청구인과 동일한 청구인적격자가 될 수 없음 → 공동소송참가 신청 부적법
(나) 단속부작위 청구
- 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있고, 이에 의거하여 기본권 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용됨. 단순한 일반적 주장이나 기본권 침해 없는 단순 부작위는 헌법소원으로 부적법함
- 현행 약사법 체계상 약사에게 한약을 포함한 일체 의약품에 대한 조제판매권을 원칙적으로 부여하고, 한약업사는 약사가 없는 한지에서 보충적으로 운영되는 직종으로 규정됨. 약사법 제36조 제2항의 한약 혼합판매권은 한약업사에게 배타적·전속적으로 부여된 특허권이 아님
- 약사와 한약업사를 이원적으로 분리하는 입법을 취할 것인지 여부는 입법형성권의 범위 내 재량사항이고, 현행 약사법이 이원적 양분 입장을 취하지 않은 것이 헌법의 기본가치를 도외시한 재량권 일탈 입법이라 할 수 없음
- 따라서 청구인에게 직업행사의 자유·거주이전의 자유 등 기본권 침해 가능성이 성립하지 않고, 헌법상 약사단속청구권 발생 여지 없으며, 보사부장관에게 약사를 단속할 작위의무가 발생하지 않음 → 단속부작위 청구 부적법
(다) 입법부작위 청구
- 입법부작위에 대한 헌법재판소의 재판관할권은 극히 한정적으로 인정되며, ① 헌법에서 기본권보장을 위해 법령에 명시적 입법위임을 하였음에도 입법자가 이행하지 않는 경우, 또는 ② 헌법해석상 특정인에게 구체적 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무 발생이 명백함에도 입법자가 전혀 아무런 입법조치를 취하지 않는 경우에 한함 (헌법재판소 1989. 3. 17. 선고 88헌마1 결정 참조)
- 헌법의 어느 규정에도 한약업사 이외의 한약혼합판매행위 금지 및 처벌규정을 두도록 법령에 위임하는 규정 없고, 헌법 제36조 제3항의 국민보건 보호의무 규정도 그와 같은 입법위임으로 볼 수 없음
- 청구인에게 기본권 침해 보장을 위한 국가의 행위의무·보호의무가 발생하였다고 볼 수 없음 → 입법부작위 청구 부적법
(라) 대한약전 수재 행위 및 약사법 관련 규정에 대한 청구
- 헌법소원은 사유 있음을 안 날로부터 60일, 사유 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 함
- 현행 대한약전(제5차 개정)은 1987. 4. 22. 고시되었고, 그 이전부터 한약재가 수재되어 있었음이 기록상 인정됨
- 문제된 약사법 규정들은 1986. 5. 10. 개정 법률 제3825호에 의해, 시행규칙 제7조의2는 1980. 3. 22. 개정 보건사회부령 제642호에 의해 신설됨
- 1976. 12. 15. 한약업사 허가를 받은 청구인이 1989. 7. 26. 비로소 청구한 것은 청구기간 도과 후 청구 → 이 부분 청구 부적법
(마) 한약업사시험 불실시에 대한 청구
- 한약업사시험이 장기간 실시되지 않더라도, 이는 이미 한약업사 허가를 받은 청구인 자신의 기본권에 아무런 소장이 없음 → 기본권 침해의 자기관련성 없음 → 부적법
4) 적용 및 결론
공동소송참가 신청
- 법리: 공동소송참가 신청이 적법하려면 참가인이 피참가인(청구인)과 동일한 당사자적격·청구인적격을 구비하여야 함
- 포섭: 대한한약협회는 사단법인으로서 자연인에게만 부여되는 한약업사 자격 취득 불가능 → 청구인적격 없음
- 결론: 공동소송참가 신청 각하
단속부작위 청구
- 법리: 부작위에 대한 헌법소원은 헌법에서 유래하는 작위의무가 구체적으로 규정되어 있고 기본권 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 해태한 경우에 한해 허용됨
- 포섭: 약사법상 한약업사는 약사 없는 한지에서의 보충적 직종에 불과하고, 약사의 한약 조제판매는 원칙적 권한이며, 한약업사에게 배타적 혼합판매권이 없으므로 기본권 침해 가능성 및 보사부장관의 단속 작위의무 불발생
- 결론: 단속부작위 청구 각하
입법부작위 청구
- 법리: 명시적 입법위임 불이행 또는 국가의 행위의무·보호의무 발생 명백 시에만 입법부작위에 대한 헌법소원 허용
- 포섭: 헌법에 관련 입법위임 규정 없고, 청구인의 기본권 보장을 위한 국가 행위의무·보호의무 발생 인정 불가
- 결론: 입법부작위 청구 각하
대한약전 수재 및 약사법 관련 규정 청구
- 법리: 헌법소원은 사유 있음을 안 날로부터 60일, 사유 있은 날로부터 180일 이내 청구 요건
- 포섭: 대한약전 수재는 1987. 4. 22. 이전부터 존재, 약사법 규정은 1986. 5. 10. 및 1980. 3. 22. 성립 → 1989. 7. 26. 청구는 청구기간 명백히 도과
- 결론: 이 부분 청구 각하
한약업사시험 불실시 청구
- 법리: 헌법소원은 청구인 자신의 기본권 침해 자기관련성 요건 충족 필요
- 포섭: 시험 미실시는 이미 허가를 받은 청구인의 기본권에 아무런 불이익 없어 자기관련성 없음
- 결론: 이 부분 청구 각하
최종 결론(주문): 공동소송참가인의 참가신청과 청구인의 이 사건 심판청구를 모두 각하. 관여재판관 전원 의견일치.
참조: 헌법재판소 1991. 9. 16. 선고 89헌마163 결정
