[표준] 306. 행정입법부작위의 공권력성: 헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌마246 결정

96헌마246 전문의자격시험불실시 위헌확인 등

1) 쟁점

적법요건 판단

피청구인 보건복지부장관에 대한 청구 중 입법부작위 부분의 청구기간 도과 여부
피청구인 보건복지부장관에 대한 청구 중 입법부작위 부분의 보충성 충족 여부
피청구인 보건복지부장관에 대한 입법부작위 청구의 자기관련성 여부
피청구인 보건복지부장관에 대한 시험 스스로 실시하지 아니한 부작위 및 협회로 하여금 실시하도록 지시하지 아니한 부작위 청구의 자기관련성 여부
피청구인 대한치과의사협회에 대한 청구의 적법 여부(자기관련성·헌법상 작위의무)

본안 판단

보건복지부장관의 치과전문의자격시험 실시를 위한 시행규칙 개정 등 절차 미비가 행정입법 작위의무 위반인지 여부
해당 입법부작위로 인한 기본권(직업의 자유, 행복추구권, 평등권, 학문의 자유, 재산권, 보건권) 침해 여부

2) 사실관계

사건개요

청구인들은 치과의사 면허를 받은 자들로서 구강악안면외과, 소아치과, 치과보철과, 치과교정과 등 각 전공의수련과정을 사실상 마친 자들임
의료법 제55조, 전문의의수련및자격인정등에관한규정(이하 '규정') 제17조, 동 시행규칙 제11조·제12조에 따라 대한치과의사협회(이하 '협회')가 매년 1회 이상 치과전문의자격시험을 실시하여야 함에도 단 1회도 실시하지 않음
보건복지부장관은 시행규칙 개정 등 치과전문의자격시험 실시를 위한 제도적 조치를 마련하지 않고 있음
청구인들이 행복추구권, 평등권, 직업의 자유, 학문의 자유, 재산권, 보건권 침해를 주장하며 헌법소원심판을 청구함 (청구일: 1996. 7. 23.)

당사자 주장

청구인: 전공의수련과정을 마치고도 전문의자격 취득 불가, 전문과목 표시 불가로 직업의 자유·학문의 자유·재산권·행복추구권·보건권 침해, 일반 치과의사나 타 의료분야 전문의 대비 불합리한 차별 주장
피청구인 보건복지부장관: ① 시행규칙개정안을 마련·입법예고하는 등 최선의 노력을 하였으나 치과의료계 의견불일치로 시행 못함. ② 이해당사자 의견 무시가 바람직하지 않다고 판단함. ③ 청구인들에게 기본권 침해 없거나 헌법 제37조 제2항의 한계 내
피청구인 협회: ① 청구기간 도과(부진정입법부작위에 해당). ② 보충성 결여. ③ 청구인들이 전공의수련과정 응시요건 미갖춤으로 자기관련성 없음. ④ 시험실시 여부·시기는 협회 재량사항으로 헌법상 작위의무 없음

침해의 원인이 되는 공권력 불행사

① 보건복지부장관이 의료법 및 규정의 위임에 따라 치과전문의자격시험 실시에 필요한 시행규칙의 개정 등 절차를 마련하지 아니하는 입법부작위
② 보건복지부장관이 협회로 하여금 시험을 실시하도록 지시하지 아니하거나 스스로 시험을 실시하지 아니하는 부작위
③ 협회가 치과전문의자격시험을 실시하지 아니하는 부작위

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
의료법 제55조	치과의사로서 전문의가 되고자 하는 자는 대통령령이 정하는 수련을 거쳐 보건복지부장관의 자격인정을 받아야 하고, 자격인정 받은 자가 아니면 전문과목 표시 불가; 필요한 사항은 대통령령으로 정함
의료법 제69조	제55조 제2항 위반 시 300만원 이하 벌금
전문의수련규정 제2조의2 제2호 (1995. 1. 28. 개정)	치과전문의 전문과목 10개(구강악안면외과·치과보철과·치과교정과·소아치과·치주과·치과보존과·구강내과·구강악안면방사선과·구강병리과·예방치과) 규정
전문의수련규정 제17조	전문의자격인정을 받을 수 있는 자: 수련과정 이수자, 외국의료기관 인턴·레지던트 이수자, 보건복지부장관 인정자로서 전문의자격시험 합격; 시험을 치과의사회로 하여금 실시하게 할 수 있음; 시험의 방법·응시절차는 보건복지부령으로 정함
전문의수련규정시행규칙 제11조, 제12조	전문의자격시험은 의사회 또는 치과의사회가 실시; 매년 1회 이상 실시
헌법 제15조	직업선택의 자유 보장; 자신이 원하는 직업·직종을 자유롭게 선택하는 직업선택의 자유 및 선택한 직업을 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유 포함
헌법 제10조 (행복추구권)	직업의 선택·수행의 자유는 생활의 기본적 수요를 충족시키는 방편이자 개성신장의 바탕으로 행복추구권과 밀접한 관련
헌법 제11조 (평등권)	불합리한 차별 금지
헌법 제36조 제3항 (보건권)	모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받음

결정요지

[적법요건 판단]

(1) 보건복지부장관의 입법부작위 청구 — 청구기간

공권력의 불행사로 인한 기본권침해는 그 불행사가 계속되는 한 기본권침해의 부작위가 계속된다고 할 것이므로, 공권력의 불행사에 대한 헌법소원심판은 그 불행사가 계속되는 한 기간의 제약 없이 적법하게 청구할 수 있음.

넓은 의미의 입법부작위에는 ① 헌법상 입법의무 있는 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 입법행위의 흠결이 있는 경우(진정입법부작위)와 ② 입법은 하였으나 내용·범위·절차 등이 불완전·불충분·불공정하게 규율하여 결함이 있는 경우(부진정입법부작위)가 있음.

시행규칙이 제정되기는 하였으나, 치과전문의제도의 시행을 위하여 필요한 사항 중 일부를 누락함으로써 제도의 시행이 불가능하게 된 경우, 그 누락된 부분에 대하여는 진정입법부작위에 해당함. 규정 제2조의2, 제17조는 치과전문의 전문과목과 자격인정을 규정하고 있음에도 시행규칙이 이에 따른 개정입법 및 새로운 입법을 하지 않고 있기 때문임. 따라서 청구기간의 제한을 받지 아니함.

(2) 보충성

입법부작위에 대한 행정소송에 관하여, 추상적인 법령 제정 여부는 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니어서 행정소송의 대상이 될 수 없음(대법원 1992. 5. 8. 선고 91누11261 판결). 헌법재판소법 제68조 제1항 단서의 "다른 권리구제절차"란 공권력의 행사 또는 불행사를 직접 대상으로 하여 그 효력을 다툴 수 있는 절차를 의미하고 사후적·보충적 구제수단이 아님. 국가배상청구가 가능하더라도 사전구제절차로 볼 수 없음. 따라서 다른 구제절차가 없는 경우에 해당함.

(3) 입법부작위 청구의 자기관련성

청구인들은 치과대학을 졸업하고 치과의사 면허를 받은 자들로서, 제도 정비에 따라 수련을 받는다면 치과전문의자격시험에 응시할 수 있는 자들이고, 경우에 따라서는 경과규정에 의하여 치과전문의자격을 취득할 수도 있음. 따라서 제도의 정비를 하지 않는 입법부작위를 다투는 이 부분에 있어 청구인들은 자기관련성이 있음.

(4) 시험 직접실시·협회 지시 부작위 청구 및 협회에 대한 청구의 자기관련성

현행 법령하에서 치과전문의자격시험에 응시할 수 있는 자는 ① 규정 소정 수련과정 이수자, ② 보건복지부장관이 인정하는 외국 의료기관 인턴·레지던트 이수자, ③ 보건복지부장관이 인정하는 보건기관 등에서 전문과목 전공자에 해당하여야 함. 그러나 치과전문의가 배출된 바 없어 전속 치과전문의가 있는 수련병원으로 지정될 수 있는 의료기관이 없고, 경과조치의 적용을 받는 의료기관이나 전문의 등도 없음. 따라서 청구인들은 현행 법령하에서 치과전문의자격시험 응시자격을 갖추지 못하므로 자기관련성이 없음.

[본안 판단]

(1) 현행 법령의 미비점

치과전문의제도 운영을 위해 수련병원 지정이 선행되어야 하고, 수련병원 지정을 위해 치과전문의 존재가 전제됨. ① 최초의 치과전문의자격시험 응시자격 및 수련병원 지정기준에 관한 경과조치가 없음. ② 수련병원 지정신청 서식·첨부서류에 치과의 전문과목 항목이 전혀 없어 입법적 미비가 있음. ③ 규정 제2조의2 소정 치과전문과목 10개와 시행규칙 제6조 제4항이 규정하는 5개 전문과목(구강외과·보철과·교정과·소아치과·치주위병과)이 서로 부합하지 않아 규칙 개정이 필요함. ④ 최초의 전문의 배출 이후 수련에 필요한 구체적 시행기준(교과과정·수련기관기준 등) 제정이 필요함.

(2) 행정입법의 작위의무

행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용됨. 특히 행정명령의 제정 또는 개정의 지체가 위법으로 되려면 ① 행정청에게 시행명령을 제정(개정)할 법적 의무가 있고, ② 상당한 기간이 지났음에도 불구하고, ③ 명령제정(개정)권이 행사되지 않아야 함.

보건복지부장관의 작위의무는 의료법 및 규정의 위임에 의하여 부여된 것으로 헌법의 명문규정에 의한 것은 아님. 그러나 삼권분립의 원칙·법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하는 우리 헌법하에서 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무임. 치과전문의제도의 실시를 법률 및 대통령령이 규정하고 있고 그 실시를 위하여 시행규칙의 개정 등이 행해져야 함에도 행정권이 이를 하지 아니하는 경우에는 행정권에 의하여 입법권이 침해되는 결과가 되기 때문임. 따라서 보건복지부장관에게는 헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무가 있음.

(3) 행정입법 지체의 정당화 사유 부존재

상위법령 시행을 위한 하위법령 제정에 상당한 기간이 필요하고 합리적인 기간 내의 지체는 위헌적 부작위라 할 수 없음. 그러나 현행 규정이 제정된 때(1976. 4. 15.)로부터 이미 20년 이상이 경과되었음에도 구체적 조치를 취하지 않고 있으므로 합리적 기간 내의 지체라 볼 수 없음. 법률의 시행에 반대하는 여론의 압력이나 이익단체의 반대와 같은 사유는 지체를 정당화하는 사유가 될 수 없음. 또한 치과전문의제도 실시 여부의 판단은 입법재량의 영역에 속하는 것이고, 입법부가 일단 제도의 실시 여부에 관한 재량의 여지를 행정부에 남기지 아니하고 무조건적 실시를 명한 이상, 보건복지부장관은 그 시행을 위한 구체적 조치를 취하여야 할 헌법상 의무가 있음.

(4) 침해되는 기본권

헌법 제15조는 직업선택의 자유를 보장하며, 이는 자신이 원하는 직업·직종을 자유롭게 선택하는 직업선택의 자유와 선택한 직업을 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함함. 직업의 선택·수행의 자유는 생활의 기본적 수요를 충족시키는 방편이자 개성신장의 바탕이 된다는 점에서 행복추구권과 밀접한 관련을 가짐.

직업의 자유·행복추구권·평등권: 침해 인정
학문의 자유: 치과전문의자격시험이 실시되지 않더라도 치과의사가 전문분야에 관한 교육·연구를 함에 있어 법률상 또는 현실적으로 특별한 제한이나 불이익이 없으므로 침해 불인정
재산권: 재산권에는 동산·부동산에 대한 물권, 재산가치 있는 사법상 채권·공법상 권리 등이 포함되나 단순한 기대이익·반사적 이익·경제적 기회는 재산권에 속하지 않음. 전문의자격 불비로 인한 급료 산정에서의 불이익은 사실적·경제적 기회의 문제에 불과하므로 재산권 침해 불인정
보건권: 헌법 제36조 제3항이 보장하는 보건에 관한 권리는 건강한 생활을 침해하지 않도록 요구하고 보건유지를 적극적으로 요구할 수 있는 권리로 이해하더라도, 치과전문의제도 불시행으로 국민의 보건권이 현재 침해된다고 보기 어려움

4) 적용 및 결론

[쟁점 1] 보건복지부장관의 입법부작위 청구 — 적법요건

법리: 공권력의 불행사가 계속되는 한 청구기간 제약 없이 적법하게 청구 가능; 제도 시행에 필요한 사항이 누락되어 시행이 불가능하게 된 경우 누락 부분은 진정입법부작위에 해당; 입법부작위는 행정소송 대상이 되지 않아 보충성 요건 충족; 제도 정비 시 수련 및 응시자격 취득 가능한 자는 자기관련성 인정
포섭: 시행규칙이 제정되었으나 치과전문의 경과조치·수련병원 서식 치과전문과목 항목 미비·규정상 전문과목과 시행규칙 불일치 등으로 제도 시행이 불가능하게 된 누락 부분은 진정입법부작위에 해당하여 청구기간 제한 없음; 행정소송·국가배상청구는 입법부작위에 대한 직접적 권리구제절차가 아니므로 보충성 충족; 청구인들은 치과의사 면허 보유자로서 제도 정비 시 수련을 통한 응시 또는 경과규정에 의한 자격 취득 가능하여 자기관련성 있음
결론: 적법요건 모두 충족 → 적법

[쟁점 2] 보건복지부장관 시험실시·지시 부작위 청구 및 협회에 대한 청구 — 적법요건

법리: 시험불실시 자체를 다투기 위하여는 청구인이 현행 법령하에서 치과전문의자격시험 응시자격을 갖추어야 함 → 자기관련성 필요
포섭: 치과전문의가 배출된 바 없어 수련병원으로 지정될 의료기관 없고, 보건복지부장관이 인정한 외국 의료기관 없으며, 경과조치 적용 의료기관·전문의도 없음 → 청구인들은 현행 법령하에서 응시자격 갖추지 못함
결론: 자기관련성 없어 각하

[쟁점 3] 보건복지부장관 입법부작위 — 위헌 여부

(가) 제한되는 기본권

직업의 자유(직업선택의 자유·직업수행의 자유), 행복추구권, 평등권

(나) 심사기준 및 구체적 판단

행정입법 작위의무: 삼권분립·법치행정 원칙을 전제로 하는 헌법하에서 행정권의 법집행의무는 헌법적 의무임. 의료법 및 규정이 치과전문의제도의 무조건적 실시를 명하고 시행규칙 개정 등이 필요함에도 불구하고 행정권이 이를 하지 아니함 → 헌법에서 유래하는 행정입법 작위의무 존재
지체의 정당성: 현행 규정 제정(1976. 4. 15.)로부터 20년 이상 경과, 치과의료계 반대·이익단체의 압력은 지체를 정당화하는 사유가 될 수 없음 → 합리적 기간 내의 지체 아님
기본권 침해: 청구인들은 전공의수련과정을 사실상 마쳤음에도 시행규칙 미비로 전문의자격 취득 불가, 형벌 위험을 감수하지 않고는 전문과목 표시 불가 → 직업으로서 치과전문의를 선택·수행할 자유 침해, 행복추구권 침해, 일반 치과의사나 타 의료분야 전문의 대비 불합리한 차별로 평등권 침해
학문의 자유, 재산권, 보건권: 침해 불인정(법률상·현실적 제한 없음; 급료 불이익은 경제적 기회 문제; 보건권 현재 침해 인정 곤란)

[최종 결론(주문)]

피청구인 보건복지부장관이 의료법과 위 규정의 위임에 따라 치과전문의자격시험제도를 실시할 수 있는 절차를 마련하지 아니하는 입법부작위 → 위헌 확인
피청구인 보건복지부장관에 대한 나머지 청구(시험 직접실시·협회 지시 부작위) 및 피청구인 대한치과의사협회에 대한 청구 → 각하
재판관 전원 일치 의견

참조: 헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌마246 결정

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