96헌마172 헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등

1) 쟁점

적법요건 판단

• 헌법소원(권리구제형) 사건으로, 핵심 적법요건 쟁점은 ① 심판대상이 되는 공권력 행사/불행사 특정, ② 법원의 재판을 헌법소원 대상에서 제외한 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 해석 범위, ③ 행정처분에 대한 헌법소원의 보충성 충족 여부임
• 헌법재판소법 제68조 제1항 본문이 원칙적으로 합헌이더라도, 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 효력을 상실한 법령을 적용한 법원의 재판에 대하여 헌법소원이 허용되는지가 핵심 쟁점임

본안 판단

• 헌법재판소법 제68조 제1항 본문이 법원의 재판 전부를 헌법소원 대상에서 제외하는 것의 위헌 여부 (평등권·재판청구권 침해 여부)
• 이 사건 대법원판결(95누11405)이 헌법재판소의 한정위헌결정(94헌바40, 95헌바13 병합)의 기속력에 반하여 청구인의 재산권을 침해하였는지 여부
• 이 사건 과세처분의 위헌·취소 여부

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2) 사실관계

사건개요

• 피청구인 세무서장은, 청구인이 타인 명의로 부동산 지분을 취득·양도하고 취득 후 1년 이내 양도하였다는 이유로, 구 소득세법 제23조 제4항 단서·제45조 제1항 제1호 단서 및 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호에 근거하여 실지거래가액으로 양도차익 산정, 청구인에게 1992. 6. 16. 양도소득세 736,254,590원 및 방위세 147,250,910원을 부과함
• 청구인이 서울고등법원에 과세처분 취소 행정소송 제기 → 1995. 7. 6. 청구 기각 → 상고심 계속 중인 1995. 11. 30. 헌법재판소가 구 소득세법 제23조 제4항 단서·제45조 제1항 제1호 단서에 대하여 "실지거래가액에 의할 경우를 기준시가에 의한 세액을 초과하는 경우까지 대통령령에 위임한 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다"는 한정위헌결정 선고(94헌바40, 95헌바13 병합)
• 대법원은 위 한정위헌결정에도 불구하고 이를 단순한 법률해석으로서 기속력 없다고 판단, 위 법률조항들이 합헌·유효하다는 전제 아래 청구인의 상고 기각(95누11405, 선고일 1996. 4. 9.)
• 청구인이 1996. 5. 6. ① 위 과세처분 취소를 구하는 헌법소원(96헌마173), ② 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 위헌확인 및 대법원판결 위헌선언을 구하는 헌법소원(96헌마172) 청구

침해의 원인이 되는 공권력 행사/불행사

• 피청구인 세무서장의 1992. 6. 16.자 양도소득세·방위세 부과처분
• 대법원 1996. 4. 9. 선고 95누11405 판결 (헌법재판소 한정위헌결정의 기속력을 부인하고 청구인 상고 기각)

당사자 주장

• 청구인: 헌법재판소 한정위헌결정으로 효력 상실된 법률조항에 근거한 과세처분과 이를 유지한 대법원판결은 평등권·재산권 침해; 헌법재판소법 제68조 제1항이 법원 재판을 헌법소원에서 제외한 것도 평등원칙 위반
• 법원행정처장: 법원 재판에 대한 헌법소원은 부적법; 헌법재판소법 제68조 제1항은 합헌; 한정위헌결정은 법률해석에 불과하여 기속력 없음

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
헌법재판소법 제68조 제1항 본문	공권력의 행사 또는 불행사로 기본권 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고 헌법재판소에 헌법소원 청구 가능
헌법 제111조 제1항 제5호	헌법재판소는 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판을 관장
헌법 제107조	법률 위헌심사권은 헌법재판소에, 명령·규칙·처분 위헌심사권은 대법원에 귀속
헌법재판소법 제75조 제3항	헌법소원 인용결정 시 기본권 침해의 원인이 된 공권력 행사를 취소 가능
재산권	헌법상 보장된 기본권; 헌법 제23조 제1항
평등권	합리적 이유 없는 차별 금지; 헌법 제11조 제1항
재판청구권	사실·법률관계에 관하여 최소한 한 번의 재판을 받을 절차적 기본권; 헌법 제27조

결정요지

(가) 헌법재판소법 제68조 제1항의 원칙적 합헌성

• 헌법 제111조 제1항 제5호는 헌법소원의 구체적 형성을 입법자에게 위임하고 있음. 헌법소원제도는 보편적으로 일정한 형태가 고정된 것이 아니고, 헌법소원이 반드시 '법원의 재판에 대한 소원'을 포함하여야만 헌법소원제도의 본질에 부합하는 것이라 단정할 수 없음
• 평등권 침해 여부: 입법작용·행정작용의 기본권침해자로서의 기능과 사법작용의 기본권보호자로서의 기능이 법원 재판을 헌법소원 대상에서 제외하는 것을 정당화하는 본질적 요소임. 법원에 의한 기본권침해 가능성은 국회·행정부에 비하여 상대적으로 적고, 상급심에 의한 심사 기회가 내부적으로 존재하므로 다른 기관과는 본질적 차이가 있음. 법적 안정성의 관점에서 최종심급이 존재해야 하고, 최종심급에 의한 권리침해 가능성에 대한 추가 안전장치는 법치국가적으로 불가피한 것이 아님. 따라서 평등원칙 위반 아님
• 재판청구권 침해 여부: 재판청구권은 사실·법률관계에 관하여 최소한 한 번의 재판을 받을 기회를 요구하는 절차적 기본권으로서, 기본권 침해에 대한 구제절차가 반드시 헌법소원 형태로 이루어질 것을 요구하지 않음. 법원의 재판이 이미 기본권 영역에서의 재판청구권을 충족시키고 있음. 따라서 재판청구권 침해 아님
• 결론: 헌법재판소법 제68조 제1항은 원칙적으로 헌법에 위반되지 않음

(나) 한정위헌결정 — 예외적 위헌

• 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 전부 또는 일부 상실하거나 위헌으로 확인된 법률(이하 '효력을 상실한 법률')을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에도 헌법소원이 허용되지 않는 것으로 해석한다면, 헌법재판소법 제68조 제1항은 그 한도내에서 헌법에 위반됨
• 모든 국가기관은 헌법의 구속을 받고, 헌법재판소가 헌법에서 부여받은 위헌심사권을 행사한 결과인 위헌결정은 법원을 포함한 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속함. 효력을 상실한 법률을 적용한 법원의 재판은 기속력에 반할 뿐 아니라, 법률에 대한 위헌심사권을 헌법재판소에 부여한 헌법의 결단(헌법 제107조 및 제111조)에 정면으로 위배됨
• 그러한 판결은 헌법의 최고규범성, 헌법재판제도의 본질과 기능, 법치주의 원리와 권력분립 원칙을 부인하는 것임
• 법원이 헌법재판소의 위헌결정에 따르지 않는 것은 법원 스스로가 입법작용에 대한 규범통제권을 행사하는 것을 의미함. 헌법은 어떠한 경우이든 헌법재판소의 기속력 있는 위헌결정에 반하여 국민의 기본권을 침해하는 법원의 재판에 대하여 헌법재판소가 최종적으로 심사함으로써 손상된 헌법재판권을 회복하고 헌법의 최고규범성을 관철할 것을 요청함
• 헌법재판소의 법률에 대한 위헌결정에는 단순위헌결정은 물론, 한정합헌·한정위헌결정과 헌법불합치결정도 포함되고 이들은 모두 당연히 기속력을 가짐. 한정합헌적 해석과 한정위헌결정은 서로 표리관계에 있는 것으로 실질적으로 동일한 부분위헌결정임. 헌법재판소의 한정위헌결정은 단순한 법률해석에 관한 견해가 아니라 법률에 대한 위헌심사의 한 유형임
• 대법원 견해대로 한정위헌결정을 법원의 고유권한인 법률해석권에 대한 침해로 파악하여 이를 결정유형에서 배제한다면, 헌법재판소는 합헌적 법률해석이 가능한 많은 법률을 모두 무효로 선언하여야 하고, 입법형성권에 대한 존중과 사법적 자제를 포기하는 결과가 됨. 또한 법률문언의 변화 여부는 헌법재판소 결정의 기속력을 결정하는 기준이 될 수 없음(헌법불합치결정도 법률문언 변화 없이 기속력을 가지는 것과 동일한 법리)
• 헌법재판소법 제68조 제1항의 '법원의 재판'에 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 상실한 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도내에서 헌법에 위반됨
• 헌법소원은 주관적 권리구제절차임과 동시에 객관적 헌법질서의 수호·유지에 기여하는 이중적 성격을 지니므로, 헌법재판소는 청구인이 주장한 기본권 침해 여부에 한정하지 않고 모든 헌법적 관점에서 위헌성을 심사함. 헌법재판소법 제68조 제1항이 청구인 주장의 기본권(평등권·재판청구권)을 침해하지는 않지만 헌법 제107조·제111조에 규정된 헌법재판소의 권한규범에 부분적으로 위반됨

(다) 이 사건 대법원판결의 취소

• 이 사건 대법원판결은 헌법재판소가 한정위헌결정으로 이미 부분적으로 효력이 상실된 법률조항을 적용한 것으로서 위헌결정의 기속력에 반하는 재판임이 분명하므로, 이에 대한 헌법소원 허용됨. 이 사건 대법원판결로 인하여 청구인의 재산권도 침해되었으므로 헌법재판소법 제75조 제3항에 따라 취소되어야 함

(라) 이 사건 과세처분의 취소

• 법원의 판결에 대한 헌법소원이 예외적으로 허용되어 그 재판이 취소되는 경우에는, 원래의 행정처분에 대한 헌법소원도 인용하는 것이 상당함. 법원의 재판과 행정처분이 동일하게 효력을 상실한 법률을 적용하여 청구인의 기본권을 침해한 경우 처분의 위헌성이 명백하므로, 원래의 행정처분까지 취소하여 신속·효율적으로 기본권을 구제하고 위헌상태를 일거에 제거함으로써 합헌적 질서를 회복하는 것이 법치주의의 요청에 부응하는 것임
• 이 사건 과세처분은 효력을 상실한 법률조항을 적용한 것이 심판기록상 분명하고, 위헌결정의 소급효가 미치며, 새로운 사실인정이나 법률해석의 필요성도 없음. 따라서 헌법재판소법 제75조 제3항에 따라 취소함

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4) 적용 및 결론

헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 위헌 여부

• 법리: 헌법 제111조 제1항 제5호는 헌법소원의 구체적 형성을 입법자에게 위임함. 법원은 기본권의 1차적 보호자이며, 법원 재판에 의한 기본권침해 가능성은 입법·행정 기관보다 상대적으로 적고 상급심에 의한 내부 심사 기회가 존재하여 본질적 차이가 있음. 재판청구권은 최소한 한 번의 재판을 받을 기회를 보장하는 것으로 충족됨
• 포섭: 입법자가 헌법재판소와 법원의 관계, 사법작용의 기본권보호자로서의 기능, 법적 안정성 등을 고려하여 법원의 재판을 헌법소원 대상에서 제외한 것은 입법형성권의 범위 내임. 법원의 재판에 의한 기본권침해 가능성은 입법·행정 기관보다 상대적으로 적고, 상급심이라는 내부적 심사 기회도 존재함. 현재의 법적 상태가 개선될 여지가 있다는 것이 곧 위헌을 의미하지 않음
• 결론: 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 원칙적으로 헌법에 위반되지 않음 (평등권·재판청구권 침해 아님)

한정위헌결정 — 예외적 위헌 및 적법요건

• 법리: 헌법재판소의 기속력 있는 위헌결정에 반하여 효력을 상실한 법률을 적용하여 기본권을 침해한 법원의 재판에 대하여는 헌법소원이 허용되어야 함. '법원의 재판'에 그러한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한도내에서 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반됨
• 포섭: 이 사건 대법원판결은 헌법재판소가 한정위헌결정(94헌바40, 95헌바13 병합)으로 이미 부분적으로 효력을 상실한 법률조항을 법률문언이 그대로 존속한다는 이유만으로 그대로 적용한 것임. 이는 위헌결정의 기속력에 반하며, 헌법 제107조·제111조에 따라 법률에 대한 위헌심사권을 헌법재판소에 부여한 헌법의 결단에 정면으로 위배됨. 헌법재판소법 제68조 제1항이 비록 청구인 주장의 기본권(평등권·재판청구권)을 침해하지는 않지만 헌법재판소의 권한규범에 부분적으로 위반되므로 한정 인용됨
• 결론: 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 '법원의 재판'에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도내에서 헌법에 위반 선언. 이 사건 대법원판결에 대한 헌법소원 적법 인정

이 사건 대법원판결 취소 여부

• 법리: 위헌결정의 기속력에 반하는 법원의 재판에 대한 헌법소원이 허용되고, 그 재판이 청구인의 기본권을 침해한 경우 헌법재판소법 제75조 제3항에 따라 취소 가능
• 포섭: 이 사건 대법원판결은 헌법재판소 한정위헌결정에 따라 적용이 배제된 법률조항 — 즉 실지거래가액에 의한 세액이 기준시가에 의한 세액을 초과하는 경우에는 적용할 수 없게 된 구 소득세법 제23조 제4항 단서·제45조 제1항 제1호 단서 — 을 여전히 유효하다고 전제하여 청구인의 상고를 기각하였음. 이는 위헌결정의 기속력에 명백히 반하고 청구인의 재산권을 침해한 것임
• 결론: 이 사건 대법원판결 취소

이 사건 과세처분 취소 여부

• 법리: 법원의 판결에 대한 헌법소원이 예외적으로 허용되어 취소되는 경우, 원래의 행정처분에 대한 헌법소원도 인용 가능. 위헌결정의 소급효가 미치고 처분의 위헌성이 명백한 경우 헌법재판소법 제75조 제3항에 따라 과세처분도 취소 가능
• 포섭: 이 사건 과세처분은 효력을 상실한 법률조항을 적용한 것이 심판기록상 분명하며, 위헌결정의 소급효가 이 사건에 미치고, 새로운 사실인정이나 법률해석의 필요성이 없음. 청구인의 재산권이 침해됨이 명백함
• 결론: 이 사건 과세처분 취소

최종 결론(주문)

• 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 '법원의 재판'에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도내에서 헌법에 위반
• 대법원 95누11405 판결 취소
• 피청구인 세무서장의 1992. 6. 16.자 양도소득세·방위세 부과처분 취소

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5) 반대의견

재판관 이재화, 재판관 고중석, 재판관 한대현의 반대의견

(가) 헌법재판소법 제68조 제1항의 합헌성

• 헌법은 구체적 쟁송에 관한 재판과 명령·규칙·처분에 대한 위헌심사를 법원에, 법률에 대한 위헌심판 등 헌법재판기능을 헌법재판소에 맡기는 이원적 사법제도를 채택하고 있음
• 입법자가 이러한 이원적 사법제도의 헌법적 취지, 헌법재판소와 법원의 권한 및 상호 독립, 재판제도와 법적 안정성 등을 고려하여 법원의 재판을 헌법소원 대상에서 제외한 것은 입법형성권 범위 내의 입법정책적 결정임. 평등원칙·법치주의 위반 아님, 재판청구권 침해 아님. 따라서 헌법재판소법 제68조 제1항은 합헌

(나) 이 사건 판결에 대한 헌법소원 허용 여부

• 이 사건 대법원판결이 헌법재판소의 위헌결정 효력을 부정하고 효력을 상실한 법률을 그대로 적용한 것은, 법원이 실질적으로 헌법상 헌법재판소의 권한인 법률에 대한 위헌심판을 행사한 것으로서 헌법 제101조·제107조·제111조에 정면으로 위반됨
• 입법자가 법원의 재판을 헌법소원 대상에서 제외한 의도는 법원 고유의 구체적 쟁송 재판과 명령·규칙·처분에 대한 위헌심사를 제외하려는 것이지, 법원이 헌법을 위반하여 법률에 대한 위헌심판을 한 경우까지 제외하려는 것은 아님
• 따라서 이 사건 판결은 헌법재판소법 제68조 제1항이 제외한 '법원의 재판'에 해당하지 않으므로, 헌법재판소법 제68조 제1항의 합헌 여부와 무관하게 헌법소원심판 청구 가능함

(다) 이 사건 판결의 취소 여부 — 다수의견과의 차이

• 이 사건 대법원판결 자체를 직접 취소하는 것은, 헌법재판소와 법원의 권한 및 상호 독립을 규정한 헌법의 취지에 비추어 적당하지 않음. 대법원 재판을 취소하는 경우 후속절차에 관한 규정이 없어 법적 혼란 우려가 있음
• 이 사건 판결이 위헌결정의 법리를 달리 해석하여 효력을 상실한 법률을 합헌으로 보아 적용한 점에서 위헌이라는 확인에 그치고, 후속조치는 법원에 맡기는 것이 바람직함

(라) 이 사건 과세처분에 대한 심판청구 적법 여부

• 행정소송을 제기하였다가 법원이 이를 받아들이지 않은 후 다시 원래 행정처분에 대한 헌법소원을 허용하는 것은, 명령·규칙·처분에 대한 최종 위헌심사권을 대법원에 부여한 헌법 제107조 제2항 및 법원 재판을 헌법소원 대상에서 제외한 헌법재판소법 제68조 제1항에 배치됨
• 이 사건 과세처분은 헌법재판소의 위헌결정 이전에 행하여진 것으로서 기속력에 반한 것도 아님. 따라서 이 사건 과세처분에 대한 심판청구는 부적법으로 각하하여야 함

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참조: 헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172 결정