2001헌바98 하도급거래공정화에관한법률 제14조 제1항 등 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 민사소송의 보조참가인이 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원을 제기할 '당사자' 적격을 가지는지 여부
• 이 사건 법률조항이 당해 사건(하도급대금지급청구)에서 재판의 전제성을 충족하는지 여부

본안 판단

• 하도급대금 직접지급제도가 발주자 및 원사업자의 사적 자치권(헌법 제10조 행복추구권)을 침해하는지 여부
• 발주자에게 하도급대금지급의무를 부과하고 원사업자의 도급대금채권을 소멸시킴으로써 재산권(헌법 제23조)을 침해하는지 여부
• 수급사업자를 일반채권자에 비해 우대함으로써 평등원칙(헌법 제11조)에 위반되는지 여부

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2) 사실관계

사건개요

• ○○건설은 동작재건축조합으로부터 아파트 재건축공사를 도급받은 후, □□건설에게 건축토공사 및 부지정지공사를 하도급함
• □□건설이 약정대로 공사를 완료하였으나, ○○건설은 부도 후 파산선고를 받아 기성대금 약 13억 4천여만 원을 미지급
• 동작재건축조합은 ○○건설과 공사도급관계를 합의해지하였고, □□건설은 발주자인 동작재건축조합을 상대로 하도급법 제14조에 근거한 하도급대금 직접지급청구 소송 제기
• 청구인(○○건설 파산관재인)은 피고 동작재건축조합을 위해 보조참가를 한 후, 항소심 계속 중 하도급법 제14조 제1항·제2항에 대해 위헌제청신청을 하였으나 기각되자, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판 청구

당해 소송사건 및 위헌제청신청 경위

• 당해 사건: 서울고등법원 2001나55156 공사대금
• 위헌제청신청(2001카기911) → 서울고등법원 기각 → 기각결정 통지 후 30일 이내 헌법소원 청구

당사자 주장

• 청구인: 수급사업자는 이 사건 법률조항에 의해 발주자로부터 하도급대금 전액을 직접 지급받아 일반채권자보다 현저히 우월한 지위를 누리므로 평등원칙 위반 및 일반채권자·다른 수급사업자의 재산권 침해에 해당함. 수급사업자 보호는 하도급법 제4조~제13조 등 다른 규정으로도 충분히 가능함
• 공정거래위원회: (적법요건) 보조참가인은 당해 소송을 처분·변경할 수 없어 청구인 적격 없음. (본안) 하도급대금 직접지급제도는 경제적 약자인 수급사업자 보호 및 공정한 하도급거래질서 정착을 위한 것으로 실질적 평등원칙에 기여하는 제도임
• 서울고등법원(위헌제청신청 기각이유): 하도급법의 입법취지 및 부실공사 방지 등 국민경제적 요청에 부응하는 것으로 평등원칙이나 재산권 보장 규정에 위반되지 않음

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
하도급법 제14조 제1항 (1999. 2. 5. 법률 제5816호 개정)	발주자는 원사업자의 파산·부도 등 대통령령이 정하는 사유 발생 시 수급사업자가 시공한 분에 상당하는 하도급대금을 해당 수급사업자에게 직접 지급하여야 함
하도급법 제14조 제2항	제1항 사유 발생 시 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무와 원사업자의 수급사업자에 대한 하도급대금 지급채무는 그 범위 안에서 소멸한 것으로 봄
하도급법시행령 제4조	직접지급 사유(파산·부도, 3자 합의, 2회 이상 지급지체, 지급보증의무 불이행 등) 및 절차 규정
헌법 제10조	행복추구권 — 사적 자치의 원칙(일반적 행동자유권의 일종으로, 계약자유의 원칙 포함) 근거
헌법 제23조 제1항	재산권 보장
헌법 제11조	평등원칙
헌법 제37조 제2항	기본권 제한 입법의 한계(필요 최소한, 본질적 내용 침해 금지)
헌법재판소법 제68조 제2항	위헌제청신청 기각 시 당사자의 헌법소원 청구 근거
민사소송법 제76조 제1항 본문	보조참가인의 소송행위 범위 — 공격·방어·이의·상소 기타 일체의 소송행위 가능

결정요지

(가) 적법요건

• 헌법재판소법 제68조 제2항은 위헌제청신청이 기각된 '당사자'가 헌법소원을 청구할 수 있다고 규정하고, 동법 제41조 제1항은 법원이 직권 또는 '당사자'의 신청에 의하여 위헌심판을 제청한다고 규정함. 보조참가인이 명시적으로 '당사자'로 규정되어 있지는 않으나, 헌법재판소법 제40조에 의해 준용되는 민사소송법 제76조 제1항 본문에 의하면 보조참가인은 피참가인의 소송행위와 저촉되지 않는 한 공격·방어·이의·상소 기타 일체의 소송행위를 할 수 있는 자이므로, 위헌심판제청신청의 '당사자'에 해당함. 이와 같이 해석하는 것이 구체적 규범통제형 위헌심사제의 입법취지 및 기능에도 부합함
• 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 실질은 위헌법률심판제도이므로, 재판의 전제성이 충족되면 별도로 제68조 제1항 헌법소원에서 요구되는 기본권침해나 자기관련성·현재성·직접성·청구기간 요건을 갖출 것을 요하지 않음. 이 사건 법률조항은 당해 사건 하도급대금지급청구에 직접 적용되고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문과 이유가 달라지므로 재판의 전제성 인정됨

(나) 본안 — 하도급거래 구조 및 입법취지

• 우리나라 중소기업의 72%가 하도급거래에 종사하고 중소기업 매출액 대비 하도급거래 비중이 평균 84%에 달하여 하도급거래는 국가경제 및 국민경제의 근간을 이룸
• 원사업자와 수급사업자 사이에는 수직적 불평등관계가 형성되어 있고, 원사업자의 거래상 우월적 지위를 이용한 불공정행위가 관행화되어 시장실패현상을 야기함. 이에 공정한 하도급거래질서를 확립하여 시장실패현상을 치유하고 국민경제의 건전한 발전에 이바지하고자 1984년 하도급법 제정
• 1997년 외환위기 여파로 많은 중견업체가 파산·부도를 당하고 수급사업자들이 연쇄 도산하자, 1999. 2. 5. 발주자의 하도급대금 직접지급을 임의에서 의무로 개정함

(다) 본안 — 사적 자치권 침해 여부

• 사적 자치의 원칙이란 자신의 일을 자신의 의사로 결정하고 행하는 자유뿐만 아니라 원치 않으면 하지 않을 자유로서 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권의 하나임. 이는 법률행위의 영역에서 계약자유의 원칙으로 나타나며, 계약의 내용·이행의 상대방 및 방법의 변경뿐 아니라 계약 자체의 이전이나 폐기도 당사자 자신의 의사로 결정하는 자유를 말함
• 사적 자치권(계약자유권)도 국가안전보장·질서유지 및 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한될 수 있고, 다만 그 제한은 필요 최소한에 그쳐야 하며 사적 자치권의 본질적인 내용을 침해할 수 없음(헌법 제37조 제2항)
• 국가가 사적 자치영역에 개입하여 법률관계의 형성에 조건이나 의무를 부과하거나 기존 법률관계를 수정·변경하는 것은 되도록 자제되어야 함. 국가의 개입이 불가피한 경우에도 입법자는 사적 자치권이 덜 침해되는 방법을 선택하여야 하며, 자치권을 행사한 당사자 본인의 기본권을 제한하는 방법이 우선적으로 고려되어야 하고 제3자의 기본권을 제한하는 방법은 전자의 방법으로 목적을 달성할 수 없는 경우에 비로소 고려될 수 있음
• 입법목적(수급사업자 보호 및 국민경제의 균형있는 발전) 정당하고, 직접지급제도는 그 목적 달성에 기여하는 적합한 수단임
• 원사업자에게 하도급대금 지급보장의무를 지우는 방법이 우선 고려되어야 하나, 원사업자의 거래상 우월적 지위로 인해 자발적 지급보장 기대 어렵고 수급사업자는 거래단절 등 현실적 불이익을 우려하여 적극적 의무이행 요구 기대 불가능함. 실제 건설하도급공사에서 지급보증서 교부 비율이 3.9%에 불과하여 해당 방법의 효과가 매우 미미한 것으로 실증됨. 따라서 원사업자 이행불능의 경우에 한하여 발주자로 하여금 직접 지급하도록 한 것은 침해의 주관적 최소성 충족
• 발주자·원사업자가 침해받는 계약의 자유보다 수급사업자가 하도급대금을 지급받음으로써 얻는 사회적 이익이 더 크고, 사적 자치권의 본질적 내용을 침해하는 정도에 이르지 않음
• 결론: 헌법 제10조에 위반되지 않음

(라) 본안 — 재산권 침해 여부

• 이 사건 법률조항은 발주자에게 하도급대금지급의무를 부과하고 원사업자의 도급대금채권을 소멸시키나, 그 입법목적은 국민경제의 균형발전이라는 정당한 공익실현을 위한 것으로 재산권 제한의 정당한 근거 있음
• 이 사건 법률조항은 발주자에게 의무를 지우는 대신 원사업자에 대한 대금지급채무를 소멸시켜주고, 원사업자의 도급대금채권을 소멸시키는 대신 수급사업자에 대한 하도급대금지급채무도 소멸시켜줌으로써, 실질적으로 채권·채무의 법률상 이전과 같은 효과를 가져오는 데 불과할 뿐 기존의 채무를 초과하는 새로운 의무를 지우는 것이 아님
• 결론: 재산권의 본질적 부분을 침해하지 않으므로 헌법 제23조에 위반되지 않음

(마) 본안 — 평등원칙 위반 여부

• 일반채권자와 달리 수급사업자는 원사업자의 도급채권 형성에 직접 기여하는 자임. 발주자와의 관계에서 보면 수급사업자의 하도급대금채권과 발주자의 도급채무는 수급사업자의 자재와 비용으로 완성한 완성품에 대한 궁극적 이익을 발주자가 얻는다는 점에서 간접적으로 대가적 관계에 있다고 볼 수 있을 정도로 밀접한 상호관련성이 있음. 반면 일반채권자의 채권과 발주자의 도급채무는 아무런 관련이 없음. 따라서 원사업자의 도급채권에 관한 한 수급사업자와 일반채권자는 다르다 할 것임
• 수급사업자가 하도급대금을 받지 못하는 경우 사회적 연쇄파동이 심각해지는 점 등을 고려하면 차별에 합리적 이유 있음
• 다른 채권자들이 입게 되는 불이익은 수급사업자의 시공분에 상당하는 도급대금채권이 파산재단의 환가금에 포함되지 않는 것에 불과하고, 하도급대금이 지급된 경우 파산재단에 대한 수급사업자의 권리도 소멸하므로 지나치게 가혹한 정도에 이른 것이라 볼 수 없음
• 수급사업자 사이에서도 먼저 직접지급청구권을 행사한 자만 우선변제를 받게 된다는 청구인 주장에 대하여: 이는 수급사업자 중 일부가 자신의 권리를 행사한 결과일 뿐이고 이 사건 직접지급제의 직접적인 법률효과가 아님. 입법자는 수급사업자 모두에게 동등한 권리를 부여하고 있고 일부를 우대하거나 불이익을 준 것이 아니며 그러한 입법 의도도 없음
• 결론: 헌법 제11조의 평등원칙에 위반되지 않음

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4) 적용 및 결론

① 적법요건 — 보조참가인의 청구인 적격

• 법리: 헌법재판소법 제40조 준용 민사소송법 제76조 제1항에 따르면 보조참가인은 피참가인의 소송행위와 저촉되지 않는 한 일체의 소송행위 가능. 구체적 규범통제형 위헌심사제의 입법취지에도 부합하여 '당사자'에 해당
• 포섭: 청구인은 당해 사건 피고의 보조참가인으로서 위헌제청신청을 하였고 이를 기각당한 자임. 보조참가인의 소송행위 범위에 위헌제청신청이 포함되므로 청구인 적격 인정됨
• 결론: 청구인 적격 있어 적법

② 적법요건 — 재판의 전제성

• 법리: 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원은 실질상 위헌법률심판이므로, 재판의 전제성만 충족되면 기본권침해·자기관련성 등 별도 요건 불요
• 포섭: 이 사건 법률조항은 하도급대금 직접지급청구인 당해 사건에 직접 적용되고, 위헌 여부에 따라 재판의 주문과 이유가 달라짐
• 결론: 재판의 전제성 인정

③ 본안 — 사적 자치권(헌법 제10조) 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

• 사적 자치의 원칙: 자신의 일을 자신의 의사로 결정·행하는 자유 및 원치 않으면 하지 않을 자유. 헌법 제10조 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권의 일종. 법률행위 영역에서 계약자유의 원칙으로 구현됨

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 원사업자 파산·부도 시 영세한 수급사업자 보호 및 국민경제의 균형있는 발전 도모 — 정당함

(2) 수단의 적합성

• 발주자에 의한 하도급대금 직접지급제도는 수급사업자 보호라는 입법목적 달성에 기여 — 적합함

(3) 침해의 최소성

• 우선 원사업자에게 하도급대금 지급보장의무를 지우는 방법이 검토되어야 함. 그러나 원사업자의 자발적 지급보장 기대 불가, 수급사업자의 적극적 의무이행 요구 기대 불가, 지급보증서 교부 비율이 3.9%에 불과한 실증 결과로 해당 방법의 실효성이 없음이 입증됨. 따라서 원사업자 이행불능의 예외적 경우에 한하여 발주자에게 직접지급의무를 부과한 것은 침해의 주관적 최소성 충족

(4) 법익의 균형성

• 발주자·원사업자가 침해받는 계약의 자유 < 수급사업자가 하도급대금 지급받음으로써 얻는 사회적 이익. 사적 자치권의 본질적 내용 침해에 이르지 않음
• 결론: 헌법 제10조 위반 아님

④ 본안 — 재산권(헌법 제23조) 침해 여부

• 법리: 재산권 제한에는 정당한 공익목적이 필요하고, 기존 채무를 초과하는 새로운 의무를 부과하는 경우 재산권의 본질적 부분 침해 가능성 있음
• 포섭: 국민경제의 균형발전이라는 정당한 공익목적 존재. 이 사건 법률조항은 발주자에게 의무 부과 + 원사업자에 대한 대금지급채무 소멸, 원사업자의 도급대금채권 소멸 + 수급사업자에 대한 하도급대금지급채무 소멸 — 실질적으로 채권·채무의 법률상 이전과 같은 효과에 불과하여 기존 채무를 초과하는 새로운 의무 부과가 아님
• 결론: 재산권의 본질적 부분 침해 없어 헌법 제23조 위반 아님

⑤ 본안 — 평등원칙(헌법 제11조) 위반 여부

• 법리: 차별을 두더라도 합리적 이유가 있으면 평등원칙 위반 아님. 본질적으로 다른 집단을 다르게 취급하는 것은 헌법상 허용됨
• 포섭: 수급사업자는 원사업자의 도급채권 형성에 직접 기여하고 발주자와 간접적 대가적 관계에 있는 자인 반면, 일반채권자는 발주자의 도급채무와 아무런 관련 없음. 따라서 수급사업자와 일반채권자는 본질적으로 다름. 차별에 합리적 이유 있음. 수급사업자 간 선착순 문제는 이 사건 직접지급제의 직접적 법률효과가 아니라 권리행사 결과에 불과하고, 입법자는 수급사업자 모두에게 동등한 권리를 부여함
• 결론: 헌법 제11조 평등원칙 위반 아님

최종 결론(주문)

• 하도급거래공정화에관한법률 제14조(1999. 2. 5. 법률 제5816호로 개정된 것) 제1항 및 제2항은 헌법에 위반되지 아니함 — 재판관 전원일치 합헌 결정

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참조: 헌법재판소 2003. 5. 15. 선고 2001헌바98 결정