2011헌바117 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 위헌소원 등

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1) 쟁점

적법요건 판단

• 한정위헌청구의 적법 여부 (종래 선례 변경 문제)
• 재판의 전제성 인정 여부
• 구 특정범죄가중처벌법 제2조 제1항 제2호·제3호의 재판의 전제성 존재 여부

본안 판단

• 형법 제129조 제1항의 '공무원'에 이 사건 특별법상 제주자치도 위촉위원이 포함된다고 해석·적용하는 것이 죄형법정주의의 명확성원칙 및 유추해석금지원칙에 위반되는지 여부

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2) 사실관계

사건개요

• 청구인은 ○○대학교 교수로서 제주도 통합영향평가위원회 재해분과심의위원으로 위촉되어, 재해영향평가 심의 직무와 관련하여 억대의 금품을 수수하였다는 구 특정범죄가중처벌법 위반죄로 기소됨
• 항소심[광주고등법원 (제주)2010노107]에서 구 특정범죄가중처벌법 위반(뇌물) 부분에 무죄가 선고되고, 형법 제129조 제1항만 적용되어 징역 2년 선고
• 대법원(2011도6347)은 상고 기각으로 형 확정
• 항소심 계속 중 위헌법률심판제청신청[광주고등법원 (제주)2011초기1]이 기각되자, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구

당해 사건 및 위헌제청신청 경위

• 제청신청 기각결정 이유: 제주자치도 위촉위원은 직무관련성이 심의 업무에 국한되고, 언제든지 직을 사퇴하거나 심의 참여를 회피할 수 있으며, 해당 심의의 공공성 등을 고려하면 형법상 뇌물죄의 '공무원'에 포함되도록 해석하는 것은 합리적 이유 없는 차별이나 비례원칙 위반이 아님

당사자 주장

• 청구인: 형법 제129조 제1항의 '공무원'에 공무원 의제규정이 없는 지방자치단체 산하 위원회의 외부 위촉위원을 포함시키는 해석은 죄형법정주의의 명확성원칙 위반이며, 공무원 의제조항이 있는 위원과 비교하여 평등원칙에도 위반됨

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호) 제129조 제1항	수뢰·사전수뢰죄 — 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수·요구·약속한 때 5년 이하 징역 또는 10년 이하 자격정지
구 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법(2007. 7. 27. 법률 제8566호 개정 전) 제299조 제2항	도지사가 환경영향평가 협의를 위하여 제주특별자치도통합영향평가심의위원회를 설치
같은 법 제352조	지원위원회 위원, 도인사위원회 위원 및 감사위원회 위원 중 공무원이 아닌 위원은 형법 기타 법률에 의한 벌칙 적용에서 공무원으로 봄 (공무원 의제조항)
제주특별자치도 통합(환경·교통·재해)영향평가 조례 제10조	통합평가심의위원회 구성 — 38인 이내 위원, 위촉위원은 도지사가 위촉, 임기 2년
헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항	죄형법정주의 — 법률과 적법한 절차에 의하지 않고는 처벌 불가; 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 않는 행위로 소추되지 않음
죄형법정주의 — 명확성원칙	법률이 처벌하고자 하는 행위와 형벌을 누구나 예견할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구
죄형법정주의 — 유추해석금지원칙	범죄와 형벌에 관한 규정이 없음에도 유사한 성질의 사항에 대하여 범죄와 형벌을 인정하는 것을 금지

결정요지

(1) 심판대상의 범위 확정

• 구 특정범죄가중처벌법 제2조 제1항 제2호·제3호는 항소심에서 무죄가 선고되어 확정됨으로써 재판의 전제성이 없어 심판대상에서 제외
• 청구인에게 적용된 부분은 형법 제129조 제1항의 '공무원'에 이 사건 특별법상 제주자치도 위촉위원이 포함되는 것으로 해석·적용된 부분이고 청구인의 주된 청구이유도 여기에 집중되므로, 제2차 예비적 청구취지에 따라 판단

(2) 한정위헌청구의 적법성

법률과 법률의 해석의 관계:

• 규범으로서의 법률은 일반적·추상적으로 규정될 수밖에 없으므로 개별·구체적 법적분쟁에 법률을 적용함에 있어서는 법률해석의 과정을 거칠 수밖에 없음
• 법률조항과 그에 대한 해석은 서로 별개의 다른 것이 아니라 동전의 양면과 같이 분리될 수 없음
• '법' 제41조 제1항의 '법률' 또는 제68조 제2항의 '법률'의 의미는 당해 사건과는 관계없는 일반적·추상적인 법률규정 그 자체가 아니라, 당해 사건 재판의 전제가 되고 해석에 의하여 구체화·개별화된 법률의 의미와 내용을 가리키는 것임
• 법 실증주의적 개념법학에서 '법'과 '법해석'을 구별하려 하였으나 20세기 초에 목적론적·개별적 법해석론에 의하여 극복되어 폐기된 역사적 유물에 불과하게 됨
• '법' 제43조는 제청서에 "위헌이라고 해석되는 법률 또는 법률의 조항"(제3호) 및 "위헌이라고 해석되는 이유"(제4호)를 기재하도록 규정하고 있어, 법률조항과 그 해석이 분리된 별개가 아님을 보여줌

구체적 규범통제절차에서의 법률 해석·적용권한:

• 일반 민사·형사·행정재판에서 법률의 해석·적용권한은 사법권의 본질적 내용으로서 대법원을 최고법원으로 하는 법원의 권한에 속함
• 그러나 헌법과 헌법재판소법은 구체적 규범통제로서의 위헌법률심판권과 '법' 제68조 제2항의 헌법소원심판권을 헌법재판소에 전속적으로 부여하고 있음
• 헌법재판소가 이러한 전속적 권한을 행사하기 위해서는 통제규범인 헌법에 대한 해석·적용과 아울러 심사대상인 법률조항에 대한 해석·적용을 심사하지 않을 수 없음
• 구체적 규범통제 절차에서 법률조항에 대한 해석과 적용권한은 (대)법원이 아니라 헌법재판소의 고유권한임

한정위헌결정의 법리:

• 당해 법률조항의 의미가 다의적이거나 넓은 적용영역을 가지는 경우 가능한 한 헌법에 합치하는 해석을 선택하는 것(헌법합치적 법률해석의 원칙)은 규범통제절차에서 당연한 것임
• 적용되는 법률조항이 다의적 해석·적용가능성을 가지고 그 가운데 특정한 해석이나 적용부분만이 위헌이라고 판단되는 경우, 그 부분에 한정하여 위헌을 선언하여야 하는 것도 당연함
• 한정위헌결정도 위헌결정의 한 형태이고 일부 위헌결정의 한 방식인 이상, 법 제47조 제1항에 의하여 법원 기타 국가기관을 기속함
• 따라서 한정위헌청구는 원칙적으로 적법한 것으로 보아야 할 것이고, 한정위헌청구를 원칙적으로 부적법하다고 판시한 종래 결정들(헌재 2000. 7. 20. 98헌바74 등)은 저촉되는 한도 내에서 변경함

한정위헌청구가 부적법한 경우:

• 한정위헌청구의 형식을 취하면서도 실제로는 당해 사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별·구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭·적용에 관한 문제를 다투거나, 의미있는 헌법문제를 주장하지 않으면서 법원의 법률해석이나 재판결과를 다투는 경우에는 현행 규범통제제도에 어긋나는 것으로 허용될 수 없음

(3) 재판의 전제성

• 청구인은 국립대학 교수로서 교육공무원에 해당하나, (대)법원은 교육공무원으로서가 아니라 이 사건 특별법상 재해영향평가심의위원으로서의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다고 인정하고, 위 심의위원은 공무원 의제규정이 없어도 이 사건 법률조항의 '공무원'에 해당한다고 판단함
• 이 부분에 위헌결정이 선고되면 처벌근거가 없어지게 되어 재판의 결론이나 내용에 영향을 미치게 되므로 재판의 전제성 인정됨

(4) 죄형법정주의 원칙과 법률해석

• 헌법 제12조 제1항 후단, 제13조 제1항 전단에 의하여 죄형법정주의원칙이 천명됨
• 죄형법정주의원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위와 형벌이 무엇인지 누구나 예견할 수 있고 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하는 '명확성의 원칙'과, 범죄와 형벌에 대한 규정이 없음에도 해석을 통하여 유사한 성질을 가지는 사항에 대하여 범죄와 형벌을 인정하는 것을 금지하는 '유추해석금지의 원칙'이 도출됨
• 형벌조항을 해석함에 있어서는 입법목적이나 입법자의 의도를 감안하는 확대해석이나 유추해석은 일체 금지되고 형벌조항의 문언의 의미를 엄격하게 해석하여야 함

(5) 이 사건 법률조항 중 '공무원'의 의미내용

• '공무원'은 문리해석 및 입법연혁, 법규범의 체계적 구조 등을 종합할 때 국가공무원법·지방공무원법에 따른 공무원이거나 관련 법률규정에 의하여 이 사건 법률조항의 '공무원'으로 간주(의제)되는 사람만을 의미한다고 보아야 함
  • '공무원'은 사전적으로 국가 또는 지방자치단체의 사무를 맡아보는 사람을 의미하고, 국가공무원법 및 지방공무원법에서 그 종류와 범위가 명백하게 규정되어 있음
  • 형법 제정 시 형법상 공무원에 대한 별도의 개념 규정을 두지 않은 것은, 당시 구 국가공무원법 및 구 지방공무원령에 의하여 '공무원'의 개념이 명확해졌기 때문이라고 해석됨
  • 미국, 독일, 일본 등 외국에서는 형벌법규에서 공무원이 아닌 경우에도 처벌할 수 있도록 독자적인 공무원 개념규정을 법률에 명문으로 두고 있음
  • 우리나라는 개별 법률에서 '공무원 의제' 조항 또는 '특별뇌물죄' 규정 등을 두어 처벌하는 방식으로 대응하고 있음
  • 이 사건 특별법 제352조에서는 지원위원회 위원, 도인사위원회 위원 및 감사위원회 위원 중 공무원이 아닌 위원에 대하여는 공무원 의제규정을 두고 있으나, 청구인과 같은 제주자치도 위촉위원에 대하여는 공무원 의제규정을 두지 않음

(6) 판단

• 벌칙적용 등에 있어서 공무원으로 의제하는 법률조항이 없음에도 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사한다는 이유만으로 이 사건 법률조항의 '공무원'에 해당한다고 보는 법원의 기존 해석·적용은 죄형법정주의의 원칙에 위배됨
• 아무리 처벌의 필요성이 있다고 하더라도 명문의 처벌규정이나 명문의 공무원 의제규정이 없는 이상 처벌의 필요성만을 강조하여 구성요건을 확대해석하거나 유추적용하는 것은 죄형법정주의에서 요구되는 '명확성의 원칙'과 '유추해석금지의 원칙'에 정면으로 반함
• '법령에 기하여 담당하는 업무의 공정성'을 기준으로 처벌대상을 확대하는 것은 실질적으로 법관에 의한 범죄구성요건의 창설이거나 확대에 해당하고, 수범자인 국민으로서도 자신이 어떤 경우에 이 사건 법률조항의 '공무원'에 해당되는지 예측할 수 없게 되어 법관에 의한 자의적인 형사처벌을 받게 될 위험성이 있음
• 형법 제129조 제1항의 '공무원'에 이 사건 특별법상 제주특별자치도통합영향평가심의위원회 심의위원 중 위촉위원이 포함된다고 해석하는 한 헌법에 위반됨 (한정위헌)

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4) 적용 및 결론

쟁점 1. 구 특정범죄가중처벌법 제2조 제1항 제2호·제3호의 심판대상 적격

• 법리: 구체적 규범통제절차에서 심판대상 법률조항이 당해 사건 재판의 주문·내용·효력에 영향을 미쳐야 재판의 전제성이 인정됨
• 포섭: 구 특정범죄가중처벌법 제2조 제1항 제2호·제3호는 1심에서 적용되었으나 항소심에서 무죄 선고, 대법원에서 그대로 확정됨으로써 이 부분에 대하여는 재판의 전제성이 없게 됨
• 결론: 심판대상에서 제외

쟁점 2. 한정위헌청구의 적법성

• 법리: 구체적 규범통제절차에서 법률조항에 대한 특정한 해석이나 적용부분의 위헌성을 다투는 한정위헌청구는 원칙적으로 적법함. 다만 실제로는 사실관계의 인정·평가 또는 법률조항의 단순한 포섭·적용에 관한 문제를 다투거나 의미 있는 헌법문제를 주장하지 않으면서 법원의 법률해석이나 재판결과를 다투는 경우에는 부적법함
• 포섭: 이 사건은 형법 제129조 제1항의 '공무원'이라는 구성요건에 공무원 의제규정이 없는 지방자치단체 산하 위원회의 외부 위촉위원을 포함시키는 해석의 위헌성을 다투는 것으로, 죄형법정주의의 명확성원칙 및 유추해석금지원칙이라는 의미있는 헌법문제를 주장하고 있음. 단순히 당해 사건의 사실관계 인정이나 재판결과를 다투는 것이 아님
• 결론: 한정위헌청구 적법함. 청구인의 주된 청구이유 및 당해 사건에 적용된 부분에 따라 제2차 예비적 청구취지로 판단함

쟁점 3. 재판의 전제성

• 법리: 당해 사건 재판의 결론이나 내용에 영향을 미치는 경우 재판의 전제성이 인정됨
• 포섭: (대)법원은 청구인이 교육공무원으로서가 아니라 제주자치도 위촉위원으로서의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다고 인정하고, 위 위촉위원은 공무원 의제규정이 없더라도 이 사건 법률조항의 '공무원'에 해당한다고 판단하여 청구인을 처벌함. 이 해석·적용 부분에 위헌결정이 선고되면 처벌근거가 없어지게 되어 재판의 결론이나 내용에 영향을 미치게 됨
• 결론: 재판의 전제성 인정

쟁점 4. 죄형법정주의의 명확성원칙·유추해석금지원칙 위반 여부

(가) 제한되는 기본권

• 죄형법정주의(헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항)에 의하여 보호되는 신체의 자유, 자기행위에 대한 예측가능성 및 법관에 의한 자의적 형사처벌로부터의 자유

• 법리: 명문의 공무원 의제규정이 없는 이상, 형법 제129조 제1항의 '공무원'은 문리해석, 입법연혁, 법체계적 구조 등을 종합하여 국가공무원법·지방공무원법에 따른 공무원이거나 관련 법률규정에 의하여 공무원으로 간주(의제)되는 사람만을 의미함. 처벌의 필요성만을 강조하여 명문의 의제규정 없이 구성요건을 확대해석하거나 유추적용하는 것은 명확성원칙 및 유추해석금지원칙에 반함

• 포섭: 이 사건 특별법 제352조에서는 지원위원회 위원, 도인사위원회 위원 및 감사위원회 위원 중 공무원이 아닌 위원에 대하여는 공무원 의제규정을 두고 있으나, 제주자치도 위촉위원에 대하여는 벌칙적용에 있어 공무원으로 의제하는 규정이 없음. 그럼에도 '법령에 기하여 담당하는 업무의 공정성'을 기준으로 제주자치도 위촉위원을 이 사건 법률조항의 '공무원'에 포함시키는 해석은, 실질적으로 법관에 의한 범죄구성요건의 창설이거나 확대에 해당하고, 수범자인 국민으로서도 자신이 이 사건 법률조항의 '공무원'에 해당되는지를 예측할 수 없게 하여 법관에 의한 자의적인 형사처벌을 받게 될 위험성이 있음

• 결론: 명확성원칙 및 유추해석금지원칙에 위반. 형법 제129조 제1항의 '공무원'에 이 사건 특별법상 제주자치도 위촉위원이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반됨 (한정위헌)

최종 결론 (주문): 형법 제129조 제1항의 '공무원'에 구 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법 제299조 제2항의 제주특별자치도통합영향평가심의위원회 심의위원 중 위촉위원이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다.

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5) 반대의견

재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 강일원의 반대의견

요지

• 이 사건 심판대상을 다수의견과 같이 한정하는 것은 결국 재판소원을 우회하는 심판청구에 지나지 아니하므로 부적법하여 각하되어야 함
• 설사 적법하다고 보더라도 이 사건 법률조항 중 '공무원' 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니하고, 과잉금지원칙·평등원칙에도 위배되지 아니함

한정위헌청구의 심판대상에 관하여

• 한정위헌청구가 허용된다 하더라도 심판대상을 당사자가 청구하는 대로 한정하는 것은 다음과 같은 이유로 적절하지 않고, 재판소원 금지에 저촉되어 부적법함
  • 첫째, 하나의 법률조항에 수없이 많은 후행 한정위헌청구를 허용하게 되어 규범통제의 객관적 법질서보호 측면을 약화시키고, 선·후행 청구 간 심판대상의 동일성 판단에 실무상 어려움이 가중됨
  • 둘째, 심리결과 법률조항 자체가 위헌성을 지니는 경우에도 당사자가 한정한 심판대상에 기속되어 단순 위헌결정을 할 수 없다면 헌법재판소의 위헌법률심판 권한을 부당하게 제약함
  • 셋째, 한정위헌청구의 심판대상은 당사자가 청구한 범위로 한정할 것이 아니라 구체적 법률조항 또는 그 법률조항에 대하여 상당기간에 걸쳐 형성·집적된 일정한 해석으로서 법률조항의 가분된 의미영역이라고 하여야 함
  • 넷째, 이 사건에서 '제주자치도 위촉위원이 이 사건 법률조항의 공무원에 포섭·적용되는지 여부'를 심판대상으로 하는 것은 당해 사건에서 이루어진 재판의 내용에 간섭하여 재판작용을 직접 통제하는 결과를 초래하므로, 재판소원 금지에 직접적으로 저촉됨
• 따라서 이 사건 심판대상은 이 사건 법률조항의 '공무원' 부분 자체이거나, 적어도 국가공무원법·지방공무원법에 따른 공무원이나 다른 법률에 따라 공무원으로 간주되는 사람 이외의 사람에 이 사건 법률조항이 적용되는 것으로 해석하는 것이 헌법에 위반되는지 여부라고 하여야 함

본안 판단 (합헌 의견)

죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부

• 뇌물죄의 보호법익은 '공무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성'으로, 대법원은 일관하여 법령에 기하여 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 이상 뇌물죄의 주체로서 공무원에 해당한다고 판시해 옴
• 우리 형법에 공무원의 특별한 개념규정이 없기 때문에, 이 사건 법률조항의 '공무원'의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 뇌물죄의 입법목적, 입법취지, 입법연혁, 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화할 수밖에 없음
• 법령에 의하여 위촉된다는 객관적 표지와 담당 직무의 공적인 성격에 대한 법적 판단이 이루어지게 되므로 일반인의 예측범위에서 벗어나거나 자의적인 해석이라고 할 수 없음
• 우리 헌법과 법령에서 '공무원'이라는 용어는 개별 규정의 입법취지나 목적에 따라 다른 범위로 해석되고, 형벌법규에서도 형법 고유의 판단에 따라 뇌물죄의 주체로서 공무원을 해석할 수 있음
• 대법원 판결 등에 의하여 구체적이고 종합적인 해석기준이 제시되고 있어 법집행기관이 자의적으로 확대하여 해석할 염려도 없으므로, 이 사건 법률조항 중 '공무원' 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않음. 제주자치도 위촉위원을 '공무원'에 포함시키는 해석이 유추해석금지원칙에도 반하지 않음

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

• 이 사건 법률조항은 '공무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성'을 보호법익으로 하여 목적의 정당성이 인정되고, 금품 등의 수수를 금지하고 형사처벌하는 것은 수단의 적합성도 인정됨

(2) 침해의 최소성

• 배임수재죄는 '부정한 청탁'을 추가 구성요건으로 요하고 재물 또는 재산상 이익을 취득하여야 성립하여 요구·약속만으로도 성립하는 뇌물죄와 다르며, 보호법익도 '사무처리자 또는 거래의 청렴성'으로 공무의 공정성 및 사회 신뢰와 다름. 따라서 배임수재죄는 덜 침해적인 대안이 되지 않음
• 제주자치도 위촉위원의 뇌물죄 직무관련성은 해당 위원의 직무에 국한되고, 법령에 근거한 위촉이라는 객관적 표지가 있으며, 재해영향평가 협의절차는 사업시행승인을 위한 선행절차로서 공적인 성격을 지님. 이러한 점을 종합하면 피해최소성원칙에 위반된다고 보기 어려움

(3) 법익의 균형성

• 공무집행의 공정성과 불가매수성 확보 및 사회일반의 신뢰 조성이라는 공익이, 제주자치도 위촉위원이 이 사건 법률조항에 의해 처벌받음으로써 받는 개인적 불이익보다 크다고 볼 수 있으므로 법익균형성도 인정됨

평등원칙 위반 여부

• 이 사건 법률조항의 보호법익에 비추어, 국가공무원법·지방공무원법에서 정한 공무원과 제주자치도 위촉위원은 모두 공무를 수행한다는 점에서 상이한 비교집단이라고 보기 어려움
• 뇌물죄에 있어 공무원으로 의제되는 자치단체 위촉위원도 해당 위원회 심의 등과 관련된 부분에 국한하여 직무관련성이 인정되고 법령에 따라 위촉되어 공무에 관여한다는 점에서 비교집단으로 보기 어려움
• 설령 비교집단으로 보더라도, 이 사건 법률조항의 보호법익에 비추어 제주자치도 위촉위원에게 뇌물죄를 적용하는 것은 합리적 근거가 있어 자의적 차별이라고 단정할 수 없음

반대의견 결론

• 다수의견과 같이 심판대상을 한정하는 경우: 재판소원을 우회하는 심판청구로서 부적법, 각하
• 이 사건 법률조항 중 '공무원' 부분 자체 또는 의제규정 없는 자에 대한 적용 부분으로 심판대상을 한정하더라도: 죄형법정주의의 명확성원칙, 유추해석금지원칙, 과잉금지원칙, 평등원칙 모두 위반하지 아니하므로 합헌

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참조: 헌법재판소 2012. 12. 27. 선고 2011헌바117 결정