2005헌바19 형법 제349조 제1항 등 위헌소원 (제2항)

1) 쟁점

적법요건 판단

• 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원은 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구 가능함
• 형법 제349조 제2항에 대하여 청구인이 당해 소송법원에 위헌 여부 심판의 제청신청을 하지 않았고, 법원의 기각결정도 없었으므로 심판청구요건 미비 → 각하 여부 쟁점

본안 판단

• 형법 제349조 제1항의 구성요건('궁박한 상태', '현저하게 부당한 이익', '사람')이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되는지 여부
• 위 조항이 계약의 자유, 재산권, 사적 자치 원칙을 과잉금지원칙에 위반하여 침해하는지 여부

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2) 사실관계

사건개요

• 청구인은 자녀들과 공동으로 천안시 직산읍 소재 전 264㎡를 소유하던 중, 피해자 주식회사가 해당 일대 약 7,436평에 아파트 건설사업을 추진하면서 사업부지 100% 취득이 필요하다는 점 및 청구인 토지가 사업부지 중심에 위치한다는 점을 이용함
• 피해자 회사가 토지매수비용 89억 원 등 약 105억 원 투자 후 천안시로부터 2004. 3. 말경까지 청구인 토지 미취득 시 사업승인 불가 통보를 받는 등 궁박상태에 처하자, 당시 평균매매가 평당 90만 원(총액 7,200만 원)보다 약 36배 비싼 평당 3,250만 원(총액 26억 원)에 토지를 매도하여 25억 2,800만 원 상당의 부당이득 취득 → 형법 제349조 제1항 위반으로 기소
• 인천지방법원(2004고단3518)에서 징역 10월, 집행유예 2년 선고

당해 소송사건 및 위헌제청신청 경위

• 청구인은 재판 계속 중 형법 제349조 제1항에 대해 위헌법률심판 제청신청(2005초기1429) → 2005. 2. 4. 기각
• 청구인은 2005. 3. 5. 형법 제349조 제1항·제2항에 대한 위헌확인을 구하는 헌법소원심판 청구
• 형법 제349조 제2항에 대한 위헌 여부 심판 제청신청은 청구인이 하지 않았음

청구인 주장

• '궁박한 상태', '현저하게 부당한 이익', '사람' 등 개념이 추상적·포괄적이어서 처벌기준 불명확 → 명확성의 원칙을 내용으로 하는 죄형법정주의 위반
• 당사자 간 합의에 의한 계약체결행위를 형사처벌하는 것은 사적 자치 원칙에 반하고 재산권 침해로 과잉금지원칙 위반

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
형법 제349조 제1항 (1995. 12. 29. 법률 제5057호 개정)	사람의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 자 → 3년 이하 징역 또는 1천만 원 이하 벌금
형법 제349조 제2항	제1항의 방법으로 제삼자로 하여금 부당한 이익을 취득하게 한 때에도 제1항의 형
헌법 제12조 제1항 후문	죄형법정주의 — 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분·강제노역 불가
계약의 자유	계약체결 여부, 상대방, 방식, 내용을 당사자의 자유로운 의사로 결정하는 자유 — 헌법 제10조의 행복추구권 내 일반적 행동자유권으로부터 파생
재산권	국민의 재산권 보장 — 헌법 제23조 제1항
경제질서	개인과 기업의 경제상의 자유와 창의 존중을 기본으로 하는 자유시장경제질서 — 헌법 제119조 제1항
헌법 제37조 제2항	기본권 제한입법의 한계 — 공공복리 등을 위한 필요최소한의 제한, 본질적 내용 침해 금지
헌법재판소법 제68조 제2항	위헌심사형 헌법소원 — 위헌 여부 심판 제청신청 기각 후 30일 이내 청구

결정요지

(가) 적법요건 판단 — 형법 제349조 제2항 부분

• 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원은 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있고, 제청신청을 하지 않았고 기각결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법함(헌재 1997. 8. 21. 93헌바51; 헌재 1999. 12. 23. 99헌가5 등)

(나) 본안 판단 — 죄형법정주의 명확성의 원칙

• 죄형법정주의는 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지 누구나 예견할 수 있고 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구함
• 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 명확성의 원칙에 반드시 배치된다고 볼 수 없음
• 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 명확성의 원칙에 위배되지 않음
• 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되면 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 되므로 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념도 허용됨(헌재 1996. 12. 26. 93헌바65; 헌재 1998. 5. 28. 97헌바68 등)

(다) 본안 판단 — 계약의 자유 제한 및 과잉금지원칙

• 헌법 제10조에 포함된 계약의 자유, 헌법 제23조의 재산권은 절대적인 것이 아니라 헌법 제37조 제2항에 따라 공공복리 등을 위하여 제한될 수 있고, 헌법 제119조 제2항에 따라 국민경제의 성장 및 안정 등 경제에 관한 공익을 위하여 법률상 제한될 수 있음
• 어떤 행위를 범죄로 규정할 것인지 및 어떠한 형벌을 과할 것인지는 그 사회의 시대적 상황, 사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없고 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법형성의 자유가 인정되어야 할 분야임(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24; 헌재 1995. 4. 20. 91헌바11; 헌재 2002. 10. 31. 99헌바40 등)

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4) 적용 및 결론

[쟁점 1] 형법 제349조 제2항 — 적법요건

• 법리: 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원은 위헌 여부 심판 제청신청 → 기각결정이 있는 경우에만 청구 가능
• 포섭: 인천지방법원의 위헌제청신청기각결정(2004초기1429)에 의하면 청구인은 형법 제349조 제2항에 대한 위헌 여부 심판의 제청신청을 하지 않았고, 법원의 기각결정도 없었음
• 결론: 형법 제349조 제2항에 대한 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법 → 각하

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[쟁점 2] 형법 제349조 제1항 — 죄형법정주의 명확성의 원칙 위반 여부

• 법리: 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 금지되는 행위를 충분히 예측할 수 있고, 법관의 보충적 해석으로 불명확성이 해소될 수 있으면 명확성의 원칙에 위배되지 않음

• 포섭:

  • '궁박' 및 '현저하게 부당한 이익'의 문언상 의미만으로는 다소 불분명한 점이 있으나, 이는 형법상의 '지려천박', '기망', '임무에 위배' 등과 같이 구체적 사안에서 일정한 해석을 통하여 적용할 수 있는 일반적·규범적 개념의 하나임
  • 경제활동이 다양해지고 수시로 변화하는 오늘날 '궁박'이나 '현저하게 부당한 이익'의 유형이나 기준을 입법자가 일일이 세분하여 구체적으로 한정하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란함
  • '궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득'하였는지 여부는 단순히 시가와 이익과의 배율만으로 판단할 것이 아니라, 거래당사자의 신분과 상호 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성 정도, 계약 체결을 둘러싼 협상과정 및 피해자의 이익, 다른 적절한 대안의 존재 여부 등 제반 상황을 종합하여 합리적으로 판단할 수 있음(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결; 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도2797 판결)
  • '사람'이라는 법적 개념에 자연인과 법인이 있고, 이 사건 법률조항의 '사람'에 법인도 포함된다는 점은 의문의 여지없이 명백함
  • 이 사건 법률조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석 작용에 의하여 충분히 보완될 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 금지되는 행위가 무엇인지를 예측 가능함

• 결론: 죄형법정주의에서 요구되는 명확성의 원칙에 위배되지 아니함

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[쟁점 3] 형법 제349조 제1항 — 계약의 자유 제한, 과잉금지원칙 위반 여부

(가) 제한되는 기본권

• 계약의 자유: 계약체결의 여부, 계약의 상대방, 계약의 방식과 내용 등을 당사자의 자유로운 의사로 결정하는 자유 — 헌법 제10조의 행복추구권 내 일반적 행동자유권으로부터 파생
• 재산권: 헌법 제23조 제1항
• 경제적 자유: 헌법 제119조 제1항의 자유시장경제질서에서 파생되는 사적 자치

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 부당이득죄는 이른바 폭리행위를 처벌하여 사인 간 거래에서 거래질서의 공정성을 확보하고자 하는 입법취지를 가짐
• 특히 오늘날 이 사건과 같은 속칭 '알박기'의 경우 민간 주택공급을 위한 사업부지 확보에 차질 초래, 분양원가 상승요인으로 작용, 주택의 안정적 공급 저해, 투기적 거래행위 조장 등 사회적 폐해가 심각함
• 이러한 폐해 방지, 경제주체 간 부조화 방지 및 거래질서의 공정성 확보를 위한 목적의 정당성 인정됨

(2) 수단의 적합성

• 형사처벌은 폭리행위에 대한 사전 억지력 확보를 위한 일반 예방적 효과를 가지므로 수단의 적합성 인정됨
• 민사상 제재방법(계약 무효)은 피해자를 다시 궁박상태에 빠지게 하여 실효성이 없음; 주택법 제18조의2의 매도청구권(2005. 1. 8. 신설)은 모든 폭리행위의 피해자를 실효성 있게 보호하기에 미흡함

(3) 침해의 최소성

• 어떤 행위를 범죄로 규정할 것인지, 어떠한 형벌을 과할 것인지는 입법정책에 관한 사항으로 광범위한 입법형성의 자유가 인정됨
• 민사상 효력 제한 방법 또는 형사처벌을 택할 것인지, 형사처벌의 정도 등은 일차적으로 입법자의 판단에 맡겨져 있음
• 폭리행위는 상대방의 궁박상태를 이용한 것으로 사회적 비난가능성이 높아 단순한 재산상태 시정을 넘어 형사처벌의 대상인 반사회적 행위로 할 필요가 있음
• 이 사건 법률조항은 고의로 곤궁한 점을 이용하는 등 사회적 비난가능성이 높은 방법을 사용하여 사회통념에 비추어 지나치게 부당하게 많은 이익을 얻은 경우에 한하여 극히 예외적으로 국가가 개입하도록 함 → 침해의 최소성 인정됨

(4) 법익의 균형성

• 법정형이 징역 3년 이하 또는 1천만 원 이하의 벌금이므로 법관이 개개 사안의 불법정도에 따라 징역형부터 벌금형까지 적절한 형을 선택하여 선고 가능함 → 행위자의 구체적 행위의 불법정도에 상응한 형벌을 과할 수 있어 지나치게 가혹하다고 하기 어려움

• 거래질서의 공정성 확보라는 공익이 사인의 계약의 자유 제한이라는 사익보다 크거나 균형을 이룸 → 법익의 균형성 인정됨

• 결론: 이 사건 법률조항은 사인 간 계약의 자유를 합리적 근거 없이 필요 이상으로 지나치게 제한한다거나 사적 자치의 원칙에 위반된다고 할 수 없음 → 과잉금지원칙 위배 아님

최종 결론(주문)

• 형법 제349조 제2항에 대한 심판청구: 각하
• 형법 제349조 제1항(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것): 헌법에 위반되지 아니함

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5) 반대의견 (재판관 권성, 재판관 주선회)

요지: 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하여 헌법에 위반됨

근거

(가) 명확성 원칙 법리

• 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 누구나 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견하고 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 요구함(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10)
• 구성요건이 모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지 국민이 알 수 없고 범죄 성립 여부가 법관의 자의적 해석에 맡겨져 법치주의 이념이 실현될 수 없게 됨(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4 등; 헌재 1998. 5. 28. 97헌바68; 헌재 2002. 2. 28. 99헌가8)

(나) 사안 적용

• '궁박'과 '현저하게 부당한 이익'은 범죄구성요건의 핵심 개념임에도 구성요건상 이를 구체화하거나 적용범위를 한정짓는 추가요소가 없고, 특히 현저하게 부당한 이익이 성립하기 위한 비교기준이 되는 정당한 이익 내지 원래의 급부가치에 관한 규정이 없음
• 일반 국민으로서는 이 사건 법률조항만으로는 어떤 경우에 상대방이 궁박한 상태에 있다고 볼 것인지, 어느 정도의 이익을 얻어야 현저하게 부당한 이익을 얻은 것인지 그 기준을 예측하기 어려움
• 학설 및 판례의 개념정의도 객관적인 해석의 폭과 범위의 기준을 제시하지 못하고, 대법원 판례(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결)의 기준 역시 추상적인 것에 불과하여 구체적 예측과 일관성 있는 판단이 쉽지 않음
• 독일·오스트리아의 경우 부당이득죄 대상 거래 및 행위의 유형을 유형별로 상세히 규정하거나 원래의 급부가치와 현저한 불균형을 이루는 경우로 규정하는 등 예견가능하도록 구성요건을 구체화하고 있는바, 이를 보면 이 사건 법률조항의 구성요건을 수범자의 예측가능성이 확보될 수 있도록 구체화하는 것이 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다고 보이지 않음
• 이 사건 법률조항은 법적용기관인 법관의 보충적 법해석을 통하여도 그 규범내용이 확정되기 어려운 모호하고 막연한 형벌조항으로서, 이러한 불명확한 형벌조항은 법집행의 자의성 초래 및 자의적·선별적인 법집행에 이끌리기 쉬움

결론: 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하여 헌법에 위반됨

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참조: 헌법재판소 2006. 7. 27. 선고 2005헌바19 결정