2020도16420 사기·전자금융거래법위반·교통사고처리특례법위반(치상)·도로교통법위반(무면허운전)·도로교통법위반(음주운전)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 범죄 후 법령이 피고인에게 유리하게 변경된 경우, 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 여부
• 전동킥보드 음주운전 행위에 대해 이 사건 법률 개정(개인형 이동장치 신설) 후 신법 적용 가능 여부

소송법적 쟁점

• 종래 대법원판례(반성적 고려 기준)를 유지할 것인지 여부
• 형법 제1조 제2항에서 말하는 '법령의 변경'의 의미 및 범위
• 한시법(유효기간 경과) 및 고시 등 규정 변경이 '법령의 변경'에 해당하는지 여부

---

2) 사실관계

• 피고인은 도로교통법 위반(음주운전)죄로 4회 처벌받은 전력이 있음
• 피고인은 2020. 1. 5. 혈중알코올농도 0.209%의 술에 취한 상태로 전동킥보드를 운전함
• 원심(서울서부지법 2020. 11. 5. 선고 2020노868 판결)은 구 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항을 적용하여 유죄로 판단함
• 원심판결 선고 후인 2020. 12. 10. 개정 도로교통법이 시행되면서 전동킥보드와 같은 '개인형 이동장치'에 관한 정의규정이 신설되고, 개인형 이동장치 음주운전에는 제148조의2 대신 제156조 제11호를 적용하게 됨
• 법 개정 전: 2년 이상 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금
• 법 개정 후: 20만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료로 대폭 완화됨
• 이 사건 법률 개정에는 종전 법령 위반행위에 대한 경과규정이 없음

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제1조 제1항	범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따름 (행위시법주의 원칙)
형법 제1조 제2항	범죄 후 법률이 변경되어 형이 가벼워진 경우 신법에 따름 (재판시법주의 예외)
형사소송법 제326조 제4호	범죄 후 법령 개폐로 형이 폐지된 때 면소 선고
형사소송법 제383조 제2호	판결 후 형의 변경이 있는 때 상고이유 해당
구 도로교통법 제148조의2 제1항	음주운전 전력자 재범 가중처벌 (2년 이상 5년 이하 징역 등)
도로교통법 제156조 제11호	자전거 등 음주운전 처벌 (20만 원 이하 벌금 등)
도로교통법 제44조 제1항	음주운전 금지

판례요지

• 종래 대법원판례 법리 폐기: 형벌법규 제정의 이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 '반성적 고려'에서 법령을 변경한 경우에만 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다는 종래 대법원판례를 변경함

• 새로운 기본 법리: 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권·위임을 받은 법령의 변경으로 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우, 반성적 고려 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용됨. 입법자가 경과규정을 두지 않은 이상 피고인에게 유리한 신법을 적용하려는 의사로 해석함

• 고시 등 규정 변경: 형벌법규가 고시 등 행정규칙·조례에 구성요건 일부를 수권·위임한 경우, 해당 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 형벌법규와 결합하여 법령을 보충하는 기능을 하므로, 그 변경에 따라 형이 가벼워진 때에도 형법 제1조 제2항·형사소송법 제326조 제4호가 적용됨

• 타법 변경의 경우: 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권·위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경되어 결과적으로 형이 가벼워진 경우에는, 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립·처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령 변경인지 여부를 면밀히 따져야 함. 이에 해당하지 않는 비형사적·기술적 규율의 변경으로 인한 간접적 영향에 불과한 경우에는 적용되지 않음

• 한시법(유효기간 경과): 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 효력을 잃은 경우는 형법 제1조 제2항·형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당하지 아니하여 행위시법이 적용됨. 유효기간 내의 위반행위에 대해 유효기간 경과 후에도 처벌을 유지하려는 입법자의 의사로 봄이 타당하고, 이를 '법령의 변경'에 포함시키는 것은 유추해석에 해당함

• 경과규정 부재 효과: 입법자가 별도의 경과규정을 두지 않은 이상, 특별한 사정이 없는 한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 명문규정에 따라 신법을 적용하려는 의사로 해석함. 입법자는 경과규정을 통해 행위시법 적용을 유지할 수 있음

---

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 형법 제1조 제2항·형사소송법 제326조 제4호 적용 여부

• 법리: 형벌법규 자체 또는 수권·위임 법령의 변경에 따라 형이 가벼워진 경우, 반성적 고려 여부와 무관하게 원칙적으로 재판시법을 적용함. 경과규정 부재 시 신법 적용이 입법자의 의사임

• 포섭: 이 사건 법률 개정은 구 도로교통법 제148조의2(형벌법규 자체)를 개정하여 전동킥보드 음주운전 행위에 적용되는 처벌 규정을 변경한 것으로, 구성요건을 규정한 형벌법규 자체의 개정에 따라 형이 가벼워진 경우에 해당함이 명백함. 별도의 경과규정을 두지 않았으므로 반성적 고려 여부를 따질 필요 없이 형법 제1조 제2항이 적용됨

• 결론: 이 부분 공소사실 기재 행위는 행위시법인 구 도로교통법 제148조의2 제1항으로 처벌할 수 없고, 신법인 도로교통법 제156조 제11호, 제44조 제1항으로만 처벌 가능함. 원심판결은 형사소송법 제383조 제2호의 "판결 후 형의 변경이 있는 때"에 해당하여 유지될 수 없음. 이 부분은 나머지 유죄 인정 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결 전부 파기·환송

---

5) 소수의견

대법관 조재연, 안철상의 별개의견 (별개의견1)

• 다수의견이 종래 대법원판례를 폐기하고 '형사법적 관점의 변화'를 새로운 기준으로 제시한 것은 기본적으로 타당하여 찬동함
• 그러나 이 사건 쟁점(형벌법규 자체 변경)의 해결에 필요하지 않은 예외적 유형들(고시 등 규정 변경, 타법 변경, 한시법)에 관하여 세분화된 유형별 법리와 일률적 결론을 방론으로 미리 제시한 것은 적절하지 않음
• 형사법적 관점의 변화는 개별 사안별로 적절하게 판단되어야 할 상대적 가치를 지닌 관념으로서 유형별로 일률적·절대적으로 판단할 수 없음
• 대법원 판결의 효력은 해당 사건의 쟁점 해결에 필요한 판단에 인정되는 것이고, 방론에까지 엄격한 판례 효력이 인정된다고 할 수 없음
• 원심판결을 파기한다는 결론은 다수의견과 같음

대법관 노태악, 천대엽의 별개의견 (별개의견2)

• 다수의견의 기본 입장(반성적 고려 기준 폐기, 형사법적 관점의 변화 기준 채택)은 타당함
• 그러나 '유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정한 법령이 유효기간을 경과한 경우'를 일률적으로 법령의 변경에서 제외하여 행위시법의 추급효를 인정하는 부분에는 동의할 수 없음
• 법령이 개정·폐지된 경우와 유효기간이 경과된 경우는 피고인 입장에서 본질적으로 차이가 없고, 경과규정을 두지 않은 이상 원칙적으로 재판시법이 적용되어야 함
• 다수의견은 입법기술상 유효기간을 특정하기만 하면 손쉽게 추급효를 부여할 수 있게 하여 판례 변경의 방향성에 역행하고, 궁극적으로 '법률에 의한 형사처벌'이라는 헌법적 가치를 침해할 우려가 있음
• 이 사건은 형벌법규 자체가 개정된 경우이므로 위 쟁점과 무관하게 형법 제1조 제2항 적용이 명백하여 원심판결 파기라는 결론은 다수의견과 같음

---

참조: 대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 판결