2017도5977 살인

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 외국에서 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 피고인에 대해 형법 제7조(외국에서 집행된 형의 산입)가 직접 적용 또는 유추적용 가능한지 여부
• 외국에서의 미결구금일수가 형법 제7조에 의한 산입 대상이 될 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 외국에서의 미결구금을 양형 단계에서 참작하는 것으로 충분한지, 아니면 형의 집행 단계에서 형법 제7조 유추적용으로 처리하여야 하는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 2005. 10. 5. 살인 혐의로 필리핀 경찰에 체포·수감됨
• 현지 법원에 살인죄로 기소되어 5년여 이상 미결구금 상태로 재판을 받음
• 증거불충분 등의 사유로 무죄 취지의 재판을 받고 석방됨
• 이후 동일한 살인 행위로 국내에서 기소되어 제1심에서 징역 10년 선고받음
• 원심(서울고법 2017. 4. 21. 선고 2016노3678 판결)은 필리핀에서의 미결구금 기간에 대한 형법 제7조 적용 주장을 배척하고 제1심 형을 그대로 유지함
• 피고인이 형법 제7조 적용 및 양형 부당을 이유로 상고함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제7조	외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입
형법 제51조	양형의 조건에 관한 사항(예시적 열거)
형법 제53조	작량감경
형법 제57조 제1항	판결선고 전 구금일수 전부를 본형에 산입
헌법 제12조 제1항	신체의 자유 및 적법절차 원칙 보장

판례요지 (다수의견)

• 형법 제7조의 해석: '외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람'이란 문언과 취지에 비추어 '외국 법원의 유죄판결에 의하여 자유형이나 벌금형 등 형의 전부 또는 일부가 실제로 집행된 사람'을 의미함
• 무죄판결 후 미결구금의 취급: 외국에서 무죄판결을 받은 사람은 설령 상당 기간 미결구금되었더라도 유죄판결에 의한 형의 실제 집행이 없으므로 형법 제7조의 적용 대상이 아님
• 형법 제7조 유추적용 불가: 미결구금이 자유 박탈 효과 면에서 형 집행과 일부 유사하다는 점만으로 유추적용을 허용하기 어려움. 외국에서의 무죄판결 전 미결구금은 ① 우리나라 형벌권 행사를 위해 필수불가결하게 이루어진 강제처분이 아니고, ② 해당 국가의 형사보상제도에 따라 구제받을 성질의 것이며, ③ 국가별로 미결구금의 목적·방법·처우·법률적 취급이 다양하여 국내 미결구금이나 형 집행과 동등하다고 단정할 수 없음
• 형법 제57조 제1항과의 관계: 외국에서 무죄판결을 받고 석방되기까지의 미결구금은 같은 조항에서 규정한 '본형에 당연히 산입되는 미결구금'으로도 볼 수 없음
• 양형으로 해결 가능: 외국에서의 미결구금 사실이 공판 과정에서 밝혀지면 형법 제51조의 양형 조건 사항으로 참작하고, 형법 제53조의 작량감경 등을 적용하여 적정한 선고형을 정함으로써 피고인의 불이익 해소 가능. 형법 제7조 유추적용보다 양형 단계 반영이 피고인에게 반드시 불리하다고도 단정할 수 없음

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4) 적용 및 결론

상고이유 제1점 — 형법 제7조 적용 여부

• 법리: 형법 제7조는 외국 유죄판결에 의해 형이 실제 집행된 사람에게만 적용되며, 외국에서 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 사람에 대해서는 직접 적용 및 유추적용 모두 불가함
• 포섭: 피고인은 필리핀에서 살인죄로 기소되어 5년여 미결구금 후 증거불충분 등을 이유로 무죄 취지의 재판을 받고 석방된 것으로, 필리핀에서 유죄판결에 의하여 형이 실제로 집행된 것이 아님. 따라서 형법 제7조의 '외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람'에 해당하지 않으며, 미결구금의 자유 박탈 유사성만을 근거로 한 유추적용도 허용되지 않음. 원심이 형법 제7조 적용 주장을 배척한 것은 앞서 본 법리에 기초한 것으로 법리 오해 없음
• 결론: 상고이유 제1점 기각

상고이유 제2점 — 양형 부당

• 법리: 양형의 조건에 관한 사항은 법원의 재량에 속함
• 포섭: 피고인의 연령·성행·피해자와의 관계·범행 동기·수단과 결과·범행 후 정황 등 양형 조건을 검토하고, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 징역 10년을 선고한 제1심을 유지한 원심 양형이 심히 부당하다고 보이지 않음
• 결론: 상고이유 제2점 기각. 상고 전부 기각

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5) 소수의견

반대의견 (대법관 고영한·김창석·조희대·김재형·조재연)

• 요지: 형법 제7조를 유추적용하여 외국에서의 미결구금일수 전부 또는 일부를 국내 선고형에 산입하여야 함

• 근거:

  • 헌법 제12조 제1항의 적법절차 원칙 및 비례·과잉금지 원칙상, 외국 미결구금을 전혀 고려하지 않고 국내에서 같은 행위로 다시 처벌하는 것은 신체의 자유에 대한 과도한 침해가 될 수 있음
  • 형법 제7조의 입법 취지(이중처벌로 인한 불이익 완화)는 외국에서 유죄판결을 받은 피고인과 무죄판결을 받은 피고인 모두에게 동등하게 고려되어야 하며, 외국 판결에 기판력이 없다는 점은 양자에게 공통된 사정임. 외국에서의 유죄·무죄에 따라 차별을 둘 근거 없음
  • 미결구금은 유죄판결 전후라는 차이만 있을 뿐 신체의 자유를 박탈한다는 점에서 형 집행과 본질적으로 차이 없음. 미결구금 상태에서의 긴장·불안을 감안하면 오히려 미결구금이 형 집행보다 완화된 구금이라 보기도 어려움
  • 외국 형사보상제도의 존재는 형법 제7조 유추적용에 대한 장애사유가 아님. 형사보상 수준은 국가별로 격차가 크며, 정당한 보상에 현저히 미달할 가능성도 있음
  • 현행 법 체계상 판결확정 전 구금은 양형 단계가 아닌 형의 집행 단계에서 처리함이 입법자의 결단이며, 형법 제7조 유추적용이 이에 부합하고 일관됨
  • 형법 제7조를 유추적용하면 선고형 결정 후 산입 부분을 주문에 명확히 특정하여 기재할 수 있어 피고인 인권 보호에 더 충실함
  • 독일 형법 제51조 제3항은 외국에서의 형 집행 및 일체의 자유 박탈적 미결구금 모두를 유무죄 불문하고 형에 직접 산입하도록 규정하고 있어 참고 가치 있음
  • 외국에서의 미결구금이 외국 공소 목적 달성을 위한 것에 한정하여 산입하면 형법 제57조 제1항 해석과의 균형도 유지됨

대법관 김창석의 보충의견

• 개정 전 형법 제7조(외국 형 집행을 임의적 감면사유로만 규정)는 헌법재판소 결정(2013헌바129)에 의해 위헌 판단을 받아 필요적 산입으로 개정됨. 마찬가지로 외국에서의 미결구금을 단지 양형 참작사유로만 삼는 것도 위헌적 귀결이 됨
• 형법 제57조 제1항의 개정 연혁(미결구금일수 일부 산입 → 전부 산입 강제, 헌법재판소 2007헌바25 결정) 역시 미결구금을 형 집행과 마찬가지로 취급하여야 한다는 취지임
• 외국에서의 미결구금을 외국에서의 형 집행과 달리 취급하려면 양자 사이의 근본적 차이가 먼저 논증되어야 하나, 다수의견은 이를 논증하지 못함
• 결론적으로 형법 제7조를 유추적용하여 외국 미결구금일수의 전부 또는 일부를 선고형에 산입하여야 함

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참조: 대법원 2017. 8. 24. 선고 2017도5977 판결