2) 사실관계

• 피고인 신○○ 및 피고인 이○○는 피해자를 살해하기로 마음먹고 함께 구타함
• 피고인 신○○: 가로 20cm, 세로 10cm의 돌멩이(증제1호)로 피해자의 가슴을 2회 내려침
• 피고인 이○○: 가로 13cm, 세로 7cm의 돌멩이(증제2호)로 피해자의 머리를 2회 내려치고, 피해자를 일으켜 세운 뒤 복부를 1회 때려 뒤로 넘어지게 함
• 피해자는 뇌진탕 등으로 정신을 잃고 축 늘어짐
• 피고인들은 피해자가 이미 사망한 것으로 오인하고, 죄적(罪跡) 인멸을 위해 피해자를 약 150m 떨어진 개울가로 끌고 가 삽으로 웅덩이를 판 뒤 매장함
• 피해자는 생매장으로 인한 질식으로 사망에 이름
• 즉, 구타(제1행위, 살인의 고의 있음) → 사망 미발생 → 매장(제2행위, 살인의 고의 없음) → 사망 발생의 순서로 사건 전개됨

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 원심의 사실인정은 기록에 비추어 정당하고, 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법 없음
• 피해자가 살해 의도로 행한 구타 행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라, 죄적 인멸 목적의 매장 행위에 의하여 사망한 경우라 하더라도, 전 과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것으로서 피고인들은 살인죄의 죄책을 면할 수 없음
• 피고인들을 살인죄로 의율한 제1심 판결을 유지한 원심의 조치는 정당함

4) 적용 및 결론

쟁점 — 살인죄 기수 인정 여부 (개괄적 고찰설 적용)

• 법리: 사건의 전 과정을 개괄적으로 살펴볼 때 처음에 예견된 살해의 결과가 결국 실현된 것으로 볼 수 있으면 살인죄 기수가 성립함 (개괄적 고찰설)

• 포섭:

  • 피고인들은 처음부터 살해의 의도로 구타를 행하였고, 피해자의 살해라는 결과를 처음부터 예견하였음
  • 구타로 인해 피해자가 정신을 잃자 이미 사망한 것으로 오인하고 죄적 인멸 목적으로 매장하였으나, 피해자는 실제로는 생존 상태에서 매장되어 질식 사망함
  • 제2행위(매장) 시에는 살인의 고의가 없었으나, 전 과정을 개괄적으로 고찰하면 제1행위 당시 예견되었던 '피해자의 살해'라는 결과가 제2행위를 통해 결국 실현된 것으로 평가됨
  • 인과과정에 다소의 착오(구타→사망이 아니라 매장→사망)가 있더라도 그 착오는 법적으로 중요하지 않은 범위 내에 있는 것으로 봄

• 결론: 피고인들에게 살인죄의 기수 성립 인정

참고 (선정이유 소개)

• 학설은 이 유형의 사안에 대해 객관적 귀속론 또는 인과과정의 착오설로 해결하는 것이 일반적임
• 판례는 '개괄적 고찰설'에 의거하여 살인기수를 인정하였으며, 교과서상 '개괄적 고의'로 소개되기도 하나, 정확히는 판사가 사건 전체 진행을 개괄적으로 볼 때 애당초의 고의가 결과에 실현된 것으로 본 것이므로 '개괄적 고찰설'이 정확한 표현임

참조: 대법원 1988. 6. 28. 선고 88도650 판결