2010도10104 업무상과실치상·의료법위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 한의사의 봉침시술 전 알레르기 반응검사(skin test) 미실시가 업무상 과실에 해당하는지 여부
• 알레르기 반응검사 미실시와 아나필락시 쇼크(피해자 상해) 발생 사이에 상당인과관계가 인정되는지 여부
• 한의사의 봉침시술에 앞선 설명의무 위반과 피해자 상해 사이에 상당인과관계가 인정되는지 여부

소송법적 쟁점

• 제1심에서 양형부당만을 항소이유로 삼은 피고인 2가 상고심에서 사실오인·심리미진을 상고이유로 삼을 수 있는지 여부
• 10년 미만 징역형 사건에서 양형부당이 적법한 상고이유가 되는지 여부

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2) 사실관계

• 피해자는 2007. 4. 13. ○○한방병원에서 봉독액 알레르기 반응검사를 받아 이상반응 없음 확인 후 봉침시술을 받음
• 그 후 2007. 4. 16.부터 2007. 5. 8.까지 약 8회에 걸쳐 알레르기 반응검사 없이 봉침시술을 받았으며, 그때마다 이상반응 없었음
• 피해자는 2008. 12. 1. '경추염좌'로 경추 부위에 10% 농도의 봉침시술을 받았으나 이상반응 없었음
• 피고인 1(한의사)은 2008. 12. 13. 목디스크 치료를 위해 내원한 피해자에게 문진을 실시하여 "과거 봉침 시술 후 별다른 이상반응이 없었다"는 답변을 들음
• 피고인 1은 피해자의 목 부위에 봉독액(1 : 8,000 농도) 0.1㏄를 1분 간격으로 총 4회 시술함; 이 투여량은 알레르기 반응검사 시 통상적으로 사용하는 투여량과 같은 정도임
• 봉침시술 후 5 ~ 10분 후 피해자에게 아나필락시 쇼크반응(전신 부종, 가려움, 호흡곤란)이 발생하여 응급처치를 받음
• 이후 피해자는 아주대학교병원에서 향후 3년간 벌독에 대한 면역치료가 필요하다는 진단을 받음
• 아나필락시 쇼크는 10만 명당 2 ~ 3명 빈도로 발생하며, 봉독액 용량과 반응관계가 성립하지 않는 경우도 많고, 알레르기 반응검사에서 이상반응이 없더라도 이후 봉침시술 과정에서 쇼크가 발생할 수 있어 사전 예측이 상당히 어려움

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제268조 (업무상과실치상)	업무상 과실로 사람을 상해에 이르게 한 경우 처벌
의료법 관련 규정	의료인의 설명의무 및 적정한 의료행위 기준

판례요지

• 의료과실의 판단 기준: 의사의 과실을 인정하기 위해서는 결과발생을 예견할 수 있었음에도 예견하지 못하고, 회피할 수 있었음에도 회피하지 못한 사실이 검토되어야 함; 과실 유무는 같은 업무·직무에 종사하는 보통인의 주의정도를 표준으로 하며, 사고 당시의 일반적 의학 수준·의료환경·의료행위의 특수성 등을 고려하여야 함; 한의사의 경우에도 동일하게 적용됨 (대법원 1999. 12. 10. 선고 99도3711 판결 등 참조)

• 알레르기 반응검사 미실시와 과실: 최초 알레르기 반응검사에서 이상반응이 없고, 시술 12일 전 봉침시술에서도 이상반응이 없었던 피해자에 대하여 다시 알레르기 반응검사를 실시할 의무가 있다고 보기 어려움; 설령 그러한 의무가 있다고 하더라도, 피고인이 4회 투여한 봉독액 양이 알레르기 반응검사 시 통상적으로 사용하는 양과 비슷하므로 봉독액을 과다하게 투여한 경우에도 해당하지 않음

• 상당인과관계 부존재: 아나필락시 쇼크는 항원인 봉독액 투여량과 관계없이 발생하는 경우가 대부분이고, 투여량 의존형이더라도 누적투여량이 임계치를 초과하는 순간 발현되므로 알레르기 반응검사 자체로 임계치를 초과하거나 그 이후 봉침시술로 임계치를 초과하여 쇼크가 발생할 수도 있음; 따라서 알레르기 반응검사 미실시와 아나필락시 쇼크 내지 3년간 면역치료를 요하는 상태 사이의 상당인과관계를 인정하기 어려움

• 설명의무 위반과 형사책임: 의사가 설명의무를 위반한 채 의료행위를 하여 피해자에게 상해가 발생하였더라도, 업무상 과실로 인한 형사책임을 지기 위해서는 피해자의 상해와 의사의 설명의무 위반 내지 승낙취득 과정에서의 잘못 사이에 상당인과관계가 존재하여야 함; 한의사의 경우에도 동일하게 적용됨

• 설명의무 위반과 상당인과관계 부존재: 피해자는 이전에도 여러 차례 봉침시술을 받아왔고, 아나필락시 쇼크 및 면역치료 필요 상태에 이르는 발생빈도가 낮은 점에 비추어, 피고인 1이 설명의무를 다하였더라도 피해자가 반드시 봉침시술을 거부하였을 것이라고 볼 수 없으므로, 설명의무 위반과 피해자 상해 사이에 상당인과관계를 인정하기 어려움

• 피고인 2의 상고이유 부적법: 제1심에서 양형부당만을 항소이유로 내세운 피고인은 원심판결에 사실오인·심리미진을 상고이유로 삼을 수 없음 (대법원 1990. 10. 10. 선고 90도1688 판결 등 참조); 10년 미만 징역형이 선고된 사건에서 양형부당을 상고이유로 삼는 것도 적법하지 않음

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4) 적용 및 결론

쟁점 1: 알레르기 반응검사 미실시에 관한 업무상 과실 및 상당인과관계

• 법리: 의사 과실 인정을 위해서는 결과발생 예견가능성 및 회피가능성이 인정되어야 하고, 같은 업무에 종사하는 보통인의 주의정도를 표준으로 판단함
• 포섭: 피해자는 2007년 최초 알레르기 반응검사에서 이상반응이 없었고, 수차례 봉침시술에서도 이상반응이 없었으며, 시술 12일 전에도 이상반응이 없었음; 문진을 통해 이를 확인한 피고인 1이 재차 알레르기 반응검사를 하지 않은 것은 당시 통상적 의학 관행에 부합함; 투여량도 알레르기 반응검사 시 통상 투여량 수준임; 아나필락시 쇼크는 투여량과 무관하게 발생하거나, 투여량 의존형이더라도 누적 임계치 초과 시 발현하므로 알레르기 반응검사 실시 여부가 결과 회피에 직결된다고 볼 수 없음
• 결론: 피고인 1에게 업무상 과실 인정 불가, 알레르기 반응검사 미실시와 아나필락시 쇼크·3년간 면역치료 필요 상태 사이의 상당인과관계 인정 불가 → 업무상과실치상 무죄(원심 유지)

쟁점 2: 설명의무 위반과 상당인과관계

• 법리: 설명의무 위반으로 인한 형사책임은 피해자 상해와 설명의무 위반 사이의 상당인과관계가 존재하여야 함
• 포섭: 피해자는 수차례 봉침시술 경험이 있고, 아나필락시 쇼크의 발생빈도가 극히 낮아 설명의무를 이행하였더라도 피해자가 시술을 거부하였을 것이라는 개연성을 인정하기 어려움
• 결론: 설명의무 위반과 피해자 상해 사이의 상당인과관계 인정 불가 → 이 부분 형사책임 성립 불가(원심 유지)

쟁점 3: 피고인 2의 상고이유 적법성

• 법리: 항소심에서 양형부당만을 항소이유로 삼은 피고인은 상고심에서 사실오인·심리미진을 새로운 상고이유로 삼을 수 없고, 10년 미만 징역형 사건에서 양형부당은 적법한 상고이유가 되지 않음
• 포섭: 피고인 2는 제1심판결에 대해 양형부당만을 항소이유로 삼았고, 원심은 항소를 기각하였음; 10년 미만의 징역형이 선고된 사안임
• 결론: 피고인 2의 상고이유 모두 부적법 → 상고 기각

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참조: 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도10104 판결