92도2540 살인

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 피고인들의 공모 살인 사실인정의 적부 (채증법칙 위반 여부)
• 정당방위 또는 과잉방위 성립 여부 (형법 제21조)
• 심신장애·심신미약 해당 여부 (형법 제10조)
• 기대가능성 부재 주장의 당부

소송법적 쟁점

• 징역 10년 미만 선고 사건에서 양형부당의 상고이유 적법성
• 심신장애 판단 시 전문가 의견에 대한 기속 여부

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2) 사실관계

• 피고인 D는 약 12세 때부터 의붓아버지인 피해자 C로부터 강간을 당하고, 범행 무렵까지 계속적으로 성관계를 강요받아 왔으며 행동의 자유도 침해받아 옴
• 피고인 D가 피고인 A에게 피해자와의 관계를 고백하고, 두 피고인이 공모하여 피해자를 살해하고 강도 사건으로 위장하기로 계획함
• 피고인 A는 범행 전날 서울 창동시장에서 식칼(증 제4호), 공업용 테이프(증 제7·제10호), 장갑 등 범행 도구를 구입하여 충주로 내려감
• 피고인 D와 전화통화로 범행 시간을 정한 후, 약속된 시간인 1992. 1. 17. 01:30경 피고인 D가 열어준 문을 통해 피해자의 집에 침입함
• 술에 취하여 잠든 피해자의 양팔을 양 무릎으로 눌러 꼼짝 못하게 한 후 피해자를 깨워 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 피해자의 심장을 1회 찔러 살해함
• 강도살인으로 위장하기 위하여 피해자의 양 발목을 공업용 테이프로 묶고, 현금을 태워 없애며, 장롱·서랍 등을 뒤져 흩어 놓음
• 피고인 A는 피고인 D의 브레지어 끈을 칼로 끊고 양 손목·발목을 공업용 테이프로 묶은 후 도주; 피고인 D는 묶인 채 옆집에 가서 강도를 당하였다고 허위 신고함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제21조	정당방위·과잉방위 성립 요건
형법 제10조	심신장애(심신상실·심신미약)에 따른 책임 조각·감경
형사소송법 상고 관련 규정	징역 10년 미만 선고 사건에서 양형부당은 적법한 상고이유 불해당

판례요지

• 정당방위 불성립

  • 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류·정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류·정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이었다고 인정할 수 있어야 함 (대법원 1966. 3. 15. 선고 66도63 판결; 1984. 6. 12. 선고 84도683 판결 참조)
  • 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 함
  • 피고인들의 행위가 상당성을 결여한 이상, 원심이 '공격의 의사'로 행하여졌다고 인정한 부분이 적절하지 못하더라도 정당방위가 되지 않는다는 결론에 영향 없음

• 심신장애 판단 기준

  • 형법 제10조의 심신장애의 유무 및 정도를 판단함에 있어서 반드시 전문인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고, 범행의 경위·수단·범행 전후의 피고인 행동 등 기록에 나타난 제반자료와 공판정에서의 피고인의 태도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있음 (대법원 1983. 7. 12. 선고 83도1262 판결; 1990. 11. 27. 선고 90도2210 판결; 1991. 9. 13. 선고 91도1473 판결 참조)

• 기대가능성 부재 주장: 원심 인정 사실관계 하에서 기대가능성 법리 오해 없음

• 양형부당: 징역 10년 미만이 선고된 이 사건에서 양형부당은 형사소송법상 적법한 상고이유가 되지 않음

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4) 적용 및 결론

① 공모 살인 사실인정 및 기대가능성

• 법리: 채증법칙 위반 여부는 기록 전체를 검토하여 판단; 사실관계가 인정된 이상 기대가능성 부재 주장은 배척될 수 있음
• 포섭: 피고인 A가 범행 도구를 사전에 구입하고, 피고인 D와 전화로 범행 시간을 정하였으며, 피해자가 잠든 상태에서 집에 침입하는 등 치밀하게 계획된 범행으로서, 우발적이라 볼 수 없음; 원심의 증거 인정에 채증법칙 위반 없음
• 결론: 사실오인·채증법칙 위반 및 기대가능성 부재 주장 모두 이유 없음

② 정당방위·과잉방위

• 법리: 방위행위의 사회적 상당성이 인정되어야 정당방위 성립; 반격방어도 포함되나 상당한 이유 필요
• 포섭: 피고인 D가 의붓아버지인 피해자로부터 계속적·반복적 성적 침해를 받아 왔고 향후 반복될 염려가 있어 현재의 부당한 침해상태가 있었다고 볼 여지는 있으나, ① 사전 공모 및 범행 준비, ② 술에 취하여 잠든 피해자의 양팔을 눌러 꼼짝 못하게 한 후 깨워 반항 불능 상태에서 심장을 찌른 행위는 당시 상황에 비추어 사회통념상 상당성을 인정하기 어려움; 동기·목적을 참작하여도 마찬가지이고, 야간 기타 불안스러운 상태에서 공포·경악·흥분·당황으로 인하여 그 정도를 초과한 과잉방위에도 해당하지 않음
• 결론: 정당방위·과잉방위 주장 모두 이유 없음

③ 심신장애·심신미약

• 법리: 법원은 전문가 의견에 기속되지 않고 범행 경위·수단·범행 전후 행동·공판정 태도 등을 종합하여 독자적으로 판단 가능
• 포섭: 원심 증인 E·F의 진술 및 회신은 피고인들을 직접 면담하지 않은 채 변호인이 제공한 일부 공판기록과 변호인 작성의 "사실관계요지서"에만 기초한 것으로 배척됨; 피고인들의 연령·생활환경·성장과정·대학 생활 및 성적·범행 당시 상황·범행 후 정황, 수사기관·제1심·원심 법정에서의 태도 및 언동 등에 비추어 사물 변별 능력이나 의사 결정 능력이 없거나 미약한 상태였다고 볼 수 없음
• 결론: 심신장애·심신미약 주장 이유 없음

④ 양형부당

• 법리: 징역 10년 미만 선고 사건에서 양형부당은 형사소송법상 적법한 상고이유 불해당
• 포섭·결론: 피고인들에게 각 징역 10년 미만이 선고된 이 사건에서 양형부당 주장은 적법한 상고이유가 되지 않아 이유 없음

최종 결론: 상고 모두 기각; 피고인 A에 대하여는 상고 후 구금일수 중 90일을 본형에 산입

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참조: 대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결