89도358 폭력행위등처벌에관한법률위반, 강간치상, 강제추행치상

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 강제추행 피해자가 가해자의 혀를 깨물어 설절단상을 가한 행위가 정당방위(위법성 결여)에 해당하는지 여부
• 강제추행치상의 공동정범 성립 여부 (피고인 2의 공모·가담 사실 인정 여부)

소송법적 쟁점

• 원심의 증거 취사 과정에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이 있는지 여부
• 원심판결에 이유불비의 위법이 있는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인 2 및 원심공동피고인(신성학 등)은 공모하여, 1988. 2. 26. 01:10경 경북 영양읍 서부동 소재 황금당 앞길에서 피고인 1 겸 피해자(변월수, 여, 32세)가 골목길로 들어가는 것을 발견함
• 심야에 혼자 귀가 중인 피해자를 추행할 목적으로 뒤쫓아 달려들어, 원심공동피고인은 오른팔을, 피고인 2는 왼팔을 잡고 약 10m 더 끌고 들어가 담벽에 넘어뜨림
• 원심공동피고인(신성학)은 피해자의 음부를 만지고, 반항하는 피해자의 옆구리를 무릎으로 2회 차고 억지로 키스를 하는 등 추행함
• 이로 인해 피해자에게 전치 2주간의 우측흉부좌상 등 상해가 발생함
• 피해자(변월수)는 자신의 정조와 신체의 안전을 지키려는 일념에서 엉겁결에 신성학의 혀를 깨물어 설절단상을 가함
• 검사는 피해자의 위 행위에 대해 무죄를 선고한 원심에 불복하여 상고함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제21조 (정당방위)	자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 상당한 이유 있는 행위는 위법성이 없음
폭력행위등처벌에관한법률 위반 관련 규정	공동 강제추행 등 폭력행위에 대한 가중 처벌 근거

판례요지

• 강제추행치상 공동정범 부분(피고인 2 상고이유): 원심이 피고인 2와 원심공동피고인이 공모하여 피해자의 양팔을 붙잡고 골목길로 끌고 들어가 담벽에 넘어뜨린 후 원심공동피고인이 추행하여 전치 2주 상해를 가한 사실을 인정한 증거 취사 과정은 정당하며, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 이유불비의 위법이 없음
• 정당방위 부분(검사 상고이유): 피해자가 인적 드문 심야에 강제추행을 당하는 상황에서 자신의 성적 순결 및 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위해 엉겁결에 가해자의 혀를 깨문 행위는, 그 행위에 이르게 된 경위·목적·수단·행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 위법성이 결여된 행위임. 원심의 무죄 판단에 정당방위에 관한 법리오해의 위법 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 1: 피고인 2의 강제추행치상 공동정범 성립 여부

• 법리: 공모 공동정범은 2인 이상이 공모하여 범죄의 실행에 가담한 경우 성립하며, 증거의 취사 과정에 채증법칙 위반이 없으면 원심의 사실인정을 수긍함
• 포섭: 피고인 2가 원심공동피고인과 공모하여 피해자의 왼팔을 직접 잡고 골목길로 끌고 들어가 담벽에 쓰러뜨리는 행위에 가담한 사실이 기록상 정당하게 인정됨. 채증법칙 위반이나 이유불비의 위법 없음
• 결론: 피고인 2의 상고 기각

쟁점 2: 피해자(변월수)의 혀 깨물기 행위에 대한 정당방위 성립 여부

• 법리: 형법 제21조의 정당방위는 자기 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있을 때 위법성이 결여됨
• 포섭: 피해자는 심야에 혼자 귀가 중 인적 드문 골목길에서 2인에게 양팔을 붙잡힌 채 쓰러뜨려져 음부를 만지고 무릎으로 옆구리를 차이며 강제로 키스당하는 상황, 즉 자신의 성적 순결 및 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 받는 상태에서 엉겁결에 가해자의 혀를 깨문 것임. 행위에 이르게 된 경위·목적·수단·행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 방어를 위한 상당한 이유 있는 행위로 인정됨
• 결론: 피해자의 행위는 위법성이 결여되어 무죄. 검사의 상고 기각

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참조: 대법원 1989. 8. 8. 선고 89도358 판결