소송법적 쟁점

• 원심의 정당방위 및 오상방위에 관한 법리 오해 여부

2) 사실관계

• 피고인(상병)은 소속 연대장 숙소 부근 초소에서 경비 근무 중이던 자임
• 1967. 7. 29. 오전 1시 30분경, 교대 근무자인 공소외인(상병, 22세)이 교대 시간보다 약 1시간 30분 늦게 도착하였고(기록상 술에 취한 상태였음), 이를 이유로 피고인과 언쟁 발생
• 피고인이 공소외인을 구타하자 공소외인은 코피를 흘리며 흥분, "월남에서는 사람 하나 죽인 것은 파리를 죽인 것이나 같았다. 너 하나 못 죽일 줄 아느냐"라고 발언하면서 소지하고 있던 카빙소총(초소 근무 특성상 실탄 장전 상태)을 피고인의 등 뒤에 겨누며 발사할 듯이 위협함
• 피고인은 먼저 동인을 사살하지 않으면 자신의 생명이 위험하다고 느껴, 뒤로 돌아서면서 소지 중인 카빙소총을 공소외인의 복부를 향해 발사하여 사망케 함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 격투와 정당방위의 관계: 싸움에서 격투자의 행위는 서로 공격과 방위를 동시에 하는 것이므로, 일방의 행위만을 부당한 침해, 타방의 행위만을 정당방위에 해당한다고 할 수 없음. 단, 격투 중 한 사람의 공격이 그 격투에서 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과하여 살인의 흉기 등을 사용한 경우에는 이를 부당한 침해로 보아야 하며, 이에 대하여는 정당방위를 허용하여야 함
• 현재의 급박성 판단: 피해자가 실제로 발사하지 않았다 하여 피고인을 살해할 의사가 없고 생명에 대한 현재의 위험이 없다고 판단한 원심은, 정당방위에 관한 법리를 오해한 위법이 있음
• 오상방위 법리: 객관적으로 급박·부당한 침해가 없었다 하더라도, 그와 같은 침해가 있는 것으로 오인함에 정당한 사유가 있는 경우(오상방위)에도 정당방위에 준하여 취급하여야 함

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 격투 중 예상 초과 흉기 사용과 정당방위 성립 여부

• 법리: 격투에서 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과하는 흉기 등의 사용은 부당한 침해에 해당하며, 이에 대해 정당방위 허용
• 포섭: 피고인이 공소외인을 구타하는 수준의 싸움을 하였더라도, 공소외인이 실탄이 장전된 카빙소총을 등 뒤에 겨누며 발사할 것처럼 위협한 행위는 그 싸움에서 피고인이 당연히 예상하였던 상대방의 방위 행위라고 인정할 수 없음. 이는 부당한 침해에 해당하며, 피고인이 먼저 사살하지 않으면 생명이 위험하다고 느껴 뒤로 돌아서면서 카빙소총을 발사한 행위는 현재의 급박·부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유 있음
• 결론: 피고인의 행위는 정당방위에 해당할 수 있으므로, 이를 부정한 원심은 정당방위 법리 오해의 위법 있음

쟁점 ② 오상방위 법리 적용 여부

• 법리: 객관적으로 급박·부당한 침해가 없더라도, 그와 같이 오인함에 정당한 사유가 있는 경우(오상방위)는 정당방위에 준하여 처리
• 포섭: 설령 공소외인에게 피고인을 상해·살해할 의사가 없고 객관적 침해가 없었다 가정하더라도, 공소외인이 술에 취한 상태로 늦게 나타났고, 코피를 흘리며 "너 하나 못 죽일 줄 아느냐"라고 발언하면서 등 뒤에 카빙총을 겨눈 상황에서 피고인이 현재의 급박·부당한 침해가 있는 것으로 오인함에 정당한 사유 있음
• 결론: 오상방위 법리 적용 가능하므로, 이를 배척한 원심은 오상방위에 관한 법리도 오해한 위법 있음

최종 결론: 원판결 파기, 육군고등군법회의에 환송

참조: 대법원 선고 68도370 판결