2005도8081 특수절도

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 채권 확보 목적으로 채무자의 물건을 무단 취거한 경우 불법영득의사 인정 여부
• 위 행위가 형법상 자구행위(또는 과잉자구행위)에 해당하는지 여부
• 위 행위 당시 피해자의 추정적 승낙이 있었다고 볼 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 징역 10년 미만 형이 선고된 사건에서 양형 부당이 적법한 상고이유가 되는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인들은 피해자에 대한 물품대금 채권을 다른 채권자들보다 우선적으로 확보할 목적으로, 피해자가 부도를 낸 다음날 새벽에 피해자의 승낙 없이 피해자의 가구점 시정장치를 쇠톱으로 절단하고 침입함
• 가구점에는 관리종업원이 있었음
• 침입 후 시가 16,000,000원 상당의 피해자 소유 가구들을 화물차에 싣고 가 다른 장소로 옮겨 놓음
• 원심(제주지방법원 2005. 10. 6. 선고 2005노294 판결)은 피고인들에게 특수절도죄 성립을 인정하고 자구행위·추정적 승낙 주장을 배척함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제329조, 제331조 (절도·특수절도)	점유자의 의사에 반하여 타인 소유물 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 행위
형법 제23조 (자구행위)	법정절차에 의한 청구권 보전이 불가능한 경우 청구권의 실행불능·현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위

판례요지

• 불법영득의사

  • 절취란 타인이 점유하는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자 의사에 반하여 점유를 배제하고 자기 또는 제3자 점유로 옮기는 것임
  • 불법영득의사란 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기 소유물과 같이 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사를 말함
  • 단순한 점유 침해만으로는 절도죄 불성립이나, 영구적으로 경제적 이익을 보유할 의사까지 필요한 것은 아님
  • 목적물의 물질을 영득할 의사이든 그 물질의 가치만을 영득할 의사이든 불문하고, 재물에 대한 영득의 의사가 있으면 족함
  • 채권 확보 목적이라 하더라도 취거 당시 점유자의 명시적·묵시적 동의가 없었다면 절도죄 성립하고, 특별한 사정이 없는 한 불법영득의사가 없었다고 할 수 없음

• 자구행위

  • 형법상 자구행위는 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말함 (대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2582, 84감도397 판결 참조)
  • 채무자가 부도 후 도피하고 다른 채권자들이 물건을 취거해 갈 수 있다는 사정만으로는 법정절차에 의한 청구권 보전이 불가능한 경우에 해당하지 않음
  • 관리종업원이 있음에도 시정장치를 쇠톱으로 절단하고 침입하여 가구를 무단 취거한 행위는 청구권의 실행불능이나 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 이유가 있는 행위가 아님

• 추정적 승낙

  • 추정적 승낙이란 피해자의 현실적 승낙이 없었더라도 행위 당시 모든 객관적 사정에 비추어 피해자가 행위 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말함
  • 이 사건 취거 당시 피해자의 추정적 승낙이 있다고 볼 수 없음

• 양형 부당

  • 징역 10년 미만의 형이 선고된 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니함

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 불법영득의사 인정 여부

• 법리: 채권 확보 목적이라도 취거 당시 점유자의 명시적·묵시적 동의가 없으면 절도죄 성립하고, 특별한 사정이 없는 한 불법영득의사를 부정할 수 없음
• 포섭: 피고인들은 피해자의 승낙 없이 새벽에 가구점 시정장치를 쇠톱으로 절단하고 침입하여 시가 16,000,000원 상당의 가구를 화물차로 운반·이전함. 물품대금 채권 확보 목적이었다 하나, 취거 당시 피해자의 명시적·묵시적 동의가 인정되지 않고 특별한 사정도 없음
• 결론: 불법영득의사 인정, 특수절도죄 성립

쟁점 ② 자구행위(과잉자구행위) 해당 여부

• 법리: 자구행위는 법정절차에 의한 청구권 보전이 불능한 경우에 상당한 행위에 한하여 인정됨
• 포섭: 채무자의 부도 및 도피, 다른 채권자의 취거 가능성만으로는 법정절차에 의한 보전이 불가능한 경우에 해당하지 않음. 또한 관리종업원이 있는 가구점의 시정장치를 쇠톱으로 절단하고 침입한 행위는 상당성 요건도 충족하지 못함
• 결론: 자구행위 및 과잉자구행위 주장 배척

쟁점 ③ 추정적 승낙 여부

• 법리: 추정적 승낙은 피해자가 행위 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우에 한하여 인정됨
• 포섭: 사건 당시의 제반 객관적 사정에 비추어 피해자가 자신의 가구점 시정장치를 절단하고 가구를 취거하는 행위를 승낙하였을 것으로 예견되지 않음
• 결론: 추정적 승낙 불인정, 위법성조각 사유 없음

쟁점 ④ 양형 부당 상고이유 해당 여부

• 결론: 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형 부당 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니하므로 판단 불가

최종 결론: 상고 모두 기각

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참조: 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결