98도2389 의료법위반
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 수지침 시술행위가 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당하는지 여부
- 무면허 수지침 시술행위가 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각되는지 여부
- 정당행위 인정 요건 중 긴급성·보충성의 엄격 적용이 요구되는 경우인지 여부
소송법적 쟁점
- 원심의 정당행위 법리 적용에 법리오해 위법이 있는지 여부
- 검사 상고이유 중 부작용 발생, 피해자 의사에 반한 시술, 대가 수수 주장의 증거 유무
2) 사실관계
- 피고인은 고려수지요법학회 춘천시지회를 운영하면서 수지침 전문가로 활동하며 일반인에게 수지침요법을 보급하고 무료의료봉사활동을 해 온 자임
- 공소외 1이 스스로 수지침(침 총길이 1.9 ~ 2.3㎝, 침만의 길이 약 0.7 ~ 1㎜) 한 봉지를 구입하여 피고인을 찾아와 시술을 부탁함
- 피고인은 공소외 1의 맥을 짚어 병명을 진단한 후 아무런 대가를 받지 아니하고 수지침을 시술함
- 수지침 시술은 손등과 손바닥에만 이루어지며 피부 침투 정도가 극히 경미하고, 아직까지 부작용이 보고된 사례가 없을 정도로 부작용 발생 위험이 극히 적음
- 수지침은 1971년경 연구·발표된 이래 국민건강요법으로 이용되어 왔으며, 전국 160개 지부를 통해 의료봉사활동이 이루어지고 있고, 많은 사람들이 민간요법으로 이용 중임
- 제1심은 유죄 선고, 원심은 정당행위에 해당한다고 보아 무죄 선고, 검사가 상고함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 의료법 제25조 | 면허 없는 의료행위(한방의료행위 포함) 금지 |
| 의료법 제66조 | 무면허 의료행위에 대한 처벌 규정 |
| 형법 제20조 | 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 처벌하지 아니함(정당행위) |
판례요지
- 정당행위의 의의: 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'란 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 의미함
- 정당행위 인정 요건: ① 행위의 동기나 목적의 정당성, ② 행위의 수단이나 방법의 상당성, ③ 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, ④ 긴급성, ⑤ 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 — 다섯 가지 요건을 구비하여야 하며, 구체적인 사정 아래서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 함
- 수지침의 의료행위 해당성: 면허 또는 자격 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당하고, 수지침 시술행위도 침술행위의 일종으로서 의료법에서 금지하는 의료행위에 해당함
- 광범위한 민간요법이라는 사정만으로는 위법성 조각 불가: 수지침 시술이 광범위하고 보편화된 민간요법이고 위험성이 적다는 사정만으로 곧바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 볼 수는 없음
- 수지침의 위법성 조각 가능성: 수지침은 시술부위·시술방법 등에서 예로부터 전래되어 내려오는 체침과 현저한 차이가 있고, 일반인들의 인식도 관용의 입장에 기울어져 있으므로, 시술자의 시술 동기·목적·방법·횟수·지식수준·시술경력, 피시술자의 나이·체질·건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단한 결과 법질서 전체의 정신이나 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당하는 경우에는 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각됨
- 긴급성·보충성 요건의 완화 적용: 수지침의 시술방법, 부작용 위험성 정도 등에 비추어 긴급성이나 보충성 요건의 엄격한 적용이 요청되는 경우에는 해당하지 아니함
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 수지침 시술행위의 의료행위 해당성
- 법리: 수지침 시술행위는 침술행위의 일종으로 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당함
- 포섭: 피고인은 공소외 1의 맥을 짚어 병명을 진단한 후 수지침을 시술하였으므로, 해당 행위는 무면허 의료행위에 해당함이 인정됨
- 결론: 수지침 시술행위의 의료행위 해당성 자체는 긍정됨
쟁점 ② 정당행위(사회상규 위배 여부)에 의한 위법성 조각
- 법리: 시술 동기·목적·방법·횟수·지식수준·경력, 피시술자 상태, 부작용 위험 가능성 등을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하고, 수지침의 경우 긴급성·보충성 요건의 엄격한 적용이 요청되지 아니함
- 포섭:
- 시술 동기·목적의 정당성: 피고인은 대가 없이 무료봉사 차원에서 시술하였고, 공소외 1 스스로 수지침을 구입하여 시술을 부탁하였음
- 방법의 상당성: 시술 부위는 손등·손바닥에 한정되고 침투 정도가 극히 경미하며, 아직 부작용 보고 사례가 없을 정도로 위험성이 낮음
- 수지침은 체침과 현저히 다르고 일반인의 관용 인식이 형성되어 있으며 민간요법으로 광범위하게 보급되어 있음
- 검사가 주장하는 부작용 발생, 피해자 의사에 반한 시술, 대가 수수는 기록상 이를 인정할 증거가 없음
- 긴급성·보충성 요건은 시술방법·부작용 위험성 정도에 비추어 엄격한 적용이 요청되는 경우가 아님
- 결론: 피고인의 수지침 시술행위는 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당하여 위법성이 조각됨 → 상고 기각, 무죄 확정
참조: 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결
