3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 기대가능성 판단 기준: 행위 당시의 구체적 상황하에 행위자 대신 사회적 평균인을 두고 그 평균인의 관점에서 기대가능성 유무를 판단하여야 함
• 자기에게 형사상 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리는 결코 적극적으로 허위의 진술을 할 권리를 보장하는 취지는 아님
• 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌되지 아니하므로 증언을 거부할 수 없고, 이는 사실대로의 진술, 즉 자신의 범행을 시인하는 진술을 기대할 수 있기 때문임
• 유죄 확정판결을 받은 피고인은 해당 범행에 대한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라, 나아가 사실대로 증언하여야 함
• 자신에 대한 형사사건에서 시종일관 범행을 부인하였다는 사정은 위증죄에 관한 양형참작사유로 볼 수 있을 뿐, 이를 이유로 기대가능성이 없다고 볼 수 없음

4) 적용 및 결론

기대가능성의 인정 여부

• 법리: 기대가능성은 사회적 평균인의 관점에서 판단하고, 불리한 진술 강요 금지 권리가 허위 진술 권리를 보장하지 않음; 유죄 확정판결 이후에는 일사부재리 원칙으로 재처벌 불가하므로 증언거부권이 없고 사실대로 진술하여야 함
• 포섭: 피고인은 강도상해죄로 이미 유죄 확정판결을 받았으므로, 형사소송법 제148조의 '유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려'가 없어 증언거부권이 인정되지 않음; 사회적 평균인의 관점에서 피고인이 자신의 범행(피해자와 어깨를 부딪친 후 멱살을 잡은 사실)을 시인하는 사실대로의 진술을 하는 것은 충분히 기대 가능함; 자신의 형사사건에서 일관되게 범행을 부인하였다는 사정은 양형참작사유에 해당할 뿐 기대가능성 배제 사유가 아님
• 결론: 피고인에게 사실대로 진술할 기대가능성이 존재하므로 위증죄 성립에 장애가 없음; 원심이 기대가능성 내지 증언거부권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 판단, 원심판결 파기 환송

참조: 대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결