2005도10101 위증

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 이미 유죄의 확정판결을 받은 공범이 타 공범의 피고사건에 증인으로 출석하여 허위진술을 한 경우, 위증죄의 성립에 있어 적법행위의 기대가능성이 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 유죄 확정판결을 받은 자가 동일 범행에 관하여 증언거부권(형사소송법 제148조)을 행사할 수 있는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 2004. 4. 7. 부산고등법원에서 강도상해죄로 징역 4년을 선고받고, 2004. 4. 16. 해당 판결 확정됨
• 피고인은 2002. 9. 27. 새벽 부산 동래구 온천3동 소재 주점 앞길에서 귀가하던 피해자 공소외 1과 어깨를 부딪친 후 멱살을 잡고 주먹으로 얼굴을 가격하는 등 지갑을 강취하였음
• 이후 위 강도상해 사건의 공범으로 기소된 공소외 2의 피고사건에서, 피고인은 2005. 1. 14. 부산지방법원 증인으로 출석·선서함
• 검사의 "피해자와 어깨를 부딪친 후 멱살을 잡고 시비한 사실이 있는가요" 질문에 피고인은 "그런 사실은 없습니다"라고 진술하여 기억에 반하는 허위 진술을 함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제148조	자기에게 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 경우 증언거부권 인정
형법 위증죄	법률에 의해 선서한 증인이 허위진술을 하면 위증죄 성립

판례요지

• 기대가능성 판단 기준: 행위 당시의 구체적 상황하에 행위자 대신 사회적 평균인을 두고 그 평균인의 관점에서 기대가능성 유무를 판단하여야 함
• 자기에게 형사상 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리는 결코 적극적으로 허위의 진술을 할 권리를 보장하는 취지는 아님
• 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌되지 아니하므로 증언을 거부할 수 없고, 이는 사실대로의 진술, 즉 자신의 범행을 시인하는 진술을 기대할 수 있기 때문임
• 유죄 확정판결을 받은 피고인은 해당 범행에 대한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라, 나아가 사실대로 증언하여야 함
• 자신에 대한 형사사건에서 시종일관 범행을 부인하였다는 사정은 위증죄에 관한 양형참작사유로 볼 수 있을 뿐, 이를 이유로 기대가능성이 없다고 볼 수 없음

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4) 적용 및 결론

기대가능성의 인정 여부

• 법리: 기대가능성은 사회적 평균인의 관점에서 판단하고, 불리한 진술 강요 금지 권리가 허위 진술 권리를 보장하지 않음; 유죄 확정판결 이후에는 일사부재리 원칙으로 재처벌 불가하므로 증언거부권이 없고 사실대로 진술하여야 함
• 포섭: 피고인은 강도상해죄로 이미 유죄 확정판결을 받았으므로, 형사소송법 제148조의 '유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려'가 없어 증언거부권이 인정되지 않음; 사회적 평균인의 관점에서 피고인이 자신의 범행(피해자와 어깨를 부딪친 후 멱살을 잡은 사실)을 시인하는 사실대로의 진술을 하는 것은 충분히 기대 가능함; 자신의 형사사건에서 일관되게 범행을 부인하였다는 사정은 양형참작사유에 해당할 뿐 기대가능성 배제 사유가 아님
• 결론: 피고인에게 사실대로 진술할 기대가능성이 존재하므로 위증죄 성립에 장애가 없음; 원심이 기대가능성 내지 증언거부권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 판단, 원심판결 파기 환송

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참조: 대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결