[표준] 82. 미수의 판단기준(근접·밀착한 행위ㆍ상태)(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도: 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2461 판결

99도2461 문화재보호법위반

실체법적 쟁점

소송법적 쟁점

피고인은 공소외 1, 공소외 2와 함께 보물급 비지정 동산문화재인 청화백자 소꼽 54점(시가 약 15억 원)을 성명불상의 일본인에게 판매하여 국외로 반출하기로 공모함
1998. 6. 하순경 부산 코모도호텔에서 해당 문화재를 일본인에게 매도하기 위해 가격절충을 시도하였으나 계약이 성사되지 않음
실제 매수 상대방으로 알려진 '일본인'은 실제로는 한국인 공소외 3이었음
공소외 4가 피고인을 붙잡기 위해 공소외 5를 통해 피고인에게 '고가 문화재를 매수하려는 일본인이 있다'고 거짓말하게 하여 피고인을 호텔로 유인한 것이었으므로 처음부터 매매 성사가 불가능한 상황이었음
검사는 비지정문화재수출미수로 공소를 제기하였고, 원심(대구고법 99노116)은 무죄를 선고함

적용법령

조문	요지
문화재보호법 제80조 제2항	비지정문화재 국외 반출(수출)죄
형사소송법 제325조 후단	범죄사실의 증명이 없는 경우 무죄 선고

판례요지

실행착수 시기: 비지정문화재수출미수죄가 성립하기 위한 실행의 착수는 비지정문화재를 국외로 반출하는 행위에 근접·밀착하는 행위가 행하여진 때임
가격절충 단계: 수출할 상대방에게 문화재를 판매하려다가 가격절충이 되지 않아 계약이 성사되지 못한 단계에서는 아직 국외로 반출하는 행위에 근접·밀착하는 행위가 있었다고 볼 수 없음
불능미수: 매수인이 실제로는 한국인이어서 매매 성사 가능성이 처음부터 없었다는 사실만으로 공소사실을 인정할 증거가 없다고 판단한 원심의 이유 설시는 적절치 못하나, 실행의 착수에 이르지 못한 이상 불능미수도 성립할 수 없어 판결 결과에 영향 없음
공소장 변경 없는 심판 한계: 피고인의 행위가 비지정문화재수출예비·음모죄에 해당한다 하더라도 검사가 공소장을 변경하지 않은 이상 원심은 이에 관하여 심판할 수 없으므로, 법원이 이를 심판하지 않았다 하여 판단유탈의 잘못이 있다고 할 수 없음

쟁점 1: 실행의 착수 여부

법리: 비지정문화재수출미수죄의 실행착수는 국외 반출 행위에 근접·밀착하는 행위가 행하여진 때에 인정됨
포섭: 피고인 일당이 부산 호텔에서 청화백자 소꼽 54점을 매도하기 위해 가격절충을 시도한 것은 문화재를 실제로 국외로 반출하는 행위에 근접·밀착하는 행위에 해당하지 않음. 가격절충 단계에 머문 것에 불과하여 아직 반출 행위에 직접 연결되는 단계에 이르지 못함
결론: 실행의 착수 미인정, 비지정문화재수출미수죄 불성립

쟁점 2: 불능미수 성립 여부

법리: 실행의 착수 자체가 없는 경우 불능미수도 성립 불가
포섭: 원심이 '매매 상대방이 일본인이 아니어서 매매 성사 가능성이 처음부터 없었다'는 이유로 곧바로 증거 없음으로 판단한 부분은 논리상 적절치 못하나, 실행착수 불인정이라는 별도 판단이 유지되는 이상 불능미수 역시 성립할 수 없음
결론: 원심의 이유 설시 일부 부적절하나 판결 결론에 영향 없음

쟁점 3: 공소장 변경 없는 예비·음모죄 심판 가능 여부

법리: 검사가 공소장을 변경하지 않은 이상 법원은 공소사실의 범위 밖을 심판할 수 없음
포섭: 비지정문화재수출예비·음모죄에 대해 검사가 공소장을 변경하지 않았으므로 법원이 이를 심판하지 않은 것은 적법하고, 법원에 공소장변경 요구 의무가 있다고 볼 수 없음
결론: 판단유탈 위법 없음

최종 결론: 검사의 상고 기각, 원심 무죄 판결 유지

참조: 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2461 판결