• 피고인은 마약류취급자가 아님
• 공소사실 제1항: 2011. 1. 24. 필로폰 매매행위 — 원심에서 유죄 인정, 상고심에서도 정당하다고 수긍됨
• 공소사실 제2항: 2011. 2. 중순경 부산·경남 일원에서 공소외인으로부터 필로폰을 추가 매매해 달라는 부탁을 받고 대금 명목으로 200만 원을 송금받음
• 피고인이 당시 필로폰을 소지하거나 입수한 상태에 있었거나 곧바로 입수 가능한 상태에 있었다고 볼 만한 아무런 증거 없음
• 피고인은 필로폰을 구하지 못하여 이를 제공하지 못함
• 원심은 피고인의 위 행위가 필로폰 매매미수에 해당한다고 보아 유죄 인정

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 필로폰 매매미수에서 실행의 착수가 인정되려면, 피고인이 필로폰을 소지 또는 입수한 상태에 있었거나 그것이 가능하였다는 등 매매행위에 근접·밀착한 상태에서 대금을 지급받은 것이어야 함
• 단순히 필로폰을 구해 달라는 부탁과 함께 대금 명목으로 금전을 지급받은 것에 불과한 경우에는 필로폰 매매행위의 실행의 착수에 이른 것이라 볼 수 없음 (대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2392 판결 등 참조)
• 피고인이 그 전에 필로폰을 판매한 전력이 있음을 고려하더라도, 대금 수령 당시 필로폰의 소지·입수 또는 즉시 입수 가능성이 입증되지 않는 이상 실행의 착수를 인정할 수 없음

4) 적용 및 결론

공소사실 제1항 (2011. 1. 24.자 필로폰 매매)

• 결론: 원심의 유죄 판단 정당, 자유심증주의 한계 위반 및 법령 적용 위법 없음 — 이 부분 상고이유 배척

공소사실 제2항 (필로폰 매매미수)

• 법리: 필로폰 매매미수의 실행의 착수는 필로폰을 소지·입수하였거나 입수 가능한 상태 등 매매행위에 근접·밀착한 상태에서 대금을 수령한 때에 한하여 인정됨
• 포섭: 피고인이 공소외인으로부터 부탁을 받고 200만 원을 송금받은 사실은 인정되나, 당시 피고인이 필로폰을 소지 또는 입수하였거나 곧바로 입수 가능한 상태에 있었다고 볼 만한 아무런 증거 없음. 이전 필로폰 판매 전력이 있다는 사정만으로는 근접·밀착 상태를 인정하기 부족함. 단순히 부탁과 함께 금전을 지급받은 것에 불과한 사안으로 실행의 착수 요건 미충족
• 결론: 원심이 필로폰 매매미수로 유죄 인정한 것은 실행의 착수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법. 해당 부분 파기 대상

파기 범위 및 환송

• 파기 대상인 필로폰 매매미수 부분과 유죄로 인정된 나머지 부분(공소사실 제1항)이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결 전부 파기 후 부산지방법원 합의부에 환송

참조: 대법원 2015. 3. 20. 선고 2014도16920 판결