• 입목(영산홍)을 땅에서 캐낸 시점에 절도죄 기수에 이르는지, 아니면 운반·반출 시점에 기수가 되는지
• 절취행위 기수 이후에 가담한 자와 사전 공모자 간에 특수절도죄의 합동범 성립 여부
• 피고인 1의 절취 고의 인정 여부

소송법적 쟁점

• 특수절도 부분 파기 시 경합범 관계에 있는 건조물침입 부분까지 파기 범위에 포함되는지

2) 사실관계

• 피고인 1은 2007. 2. 11. 13:30경 수원시 장안구 소재 피해자 운영 주식회사 연구소 마당에 쏘렌토 승용차를 세워 둠
• 피고인 1은 약 20m 떨어진 연구소 마당 뒤편에서 피해자 소유의 영산홍 1그루(시가 70만 원, 높이 약 1m 50㎝ 이상, 폭 약 1m)를 뿌리 흙째 캐냄
• 영산홍은 크기가 상당하고 뿌리 흙까지 함께 캐내어져 피고인 1이 혼자 운반하기 어려운 상태였음
• 피고인 1은 캐낸 후 남편인 피고인 2에게 전화하여 차에 싣는 것을 도와 달라고 요청함
• 피고인 2는 피고인 1이 영산홍을 완전히 캐낸 이후에 범행장소로 도착하여 피고인 1과 함께 승용차까지 운반하다가 피해자에게 발각됨
• 피고인 1은 범행 약 2주 전에 딸과 함께 범행장소를 방문하여 피해자에게 그 곳 나무를 팔 의향이 있는지 문의한 사실 있음

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 입목을 절취하기 위하여 이를 캐낸 때에는 그 시점에서 이미 소유자의 입목에 대한 점유가 침해되어 범인의 사실적 지배하에 놓이게 됨으로써 범인이 그 점유를 취득하게 되는 것이므로, 이때 절도죄는 기수에 이름
• 입목을 운반하거나 반출하는 등의 행위는 기수 성립에 필요하지 않음
• 절취행위가 기수에 이른 이후에 가담하여 운반하였다면, 그러한 행위가 다른 죄에 해당하는지 여부는 별론으로 하고, 피고인 1과 합동하여 절취행위를 하였다고 볼 수 없음
• 피고인 1의 절취 고의: 범행장소의 위치 및 주변상황, 절취품인 영산홍의 형상 및 크기, 범행 약 2주 전에 피해자에게 나무 매도 의향을 타진한 사실 등을 종합하면 절취의 고의 인정에 충분함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 피고인 1의 절취 고의

• 법리: 고의는 행위 전후 제반 정황을 종합하여 인정 가능
• 포섭: 범행장소 위치·주변상황, 영산홍의 형상 및 크기, 특히 범행 약 2주 전에 피해자에게 직접 나무 매도 의향을 타진한 사실을 종합
• 결론: 피고인 1의 절취 고의 인정. 이 점 상고이유 불인용

쟁점 2: 절도죄 기수 시기 및 특수절도죄 합동범 성립 여부

• 법리: 입목을 캐낸 때 소유자의 점유가 침해되어 범인의 사실적 지배하에 놓이므로 그 시점에 절도죄 기수 성립. 운반·반출은 기수 요건이 아님
• 포섭: 피고인 2는 피고인 1이 영산홍을 땅에서 완전히 캐낸 이후에 비로소 범행장소에 도착하여 함께 승용차까지 운반함. 피고인 1이 영산홍을 캐낸 시점에 이미 피해자의 점유가 침해되어 사실적 지배가 피고인 1에게 이동하였으므로, 그때 절취행위는 기수에 이름. 피고인 2의 운반 가담은 기수 이후의 행위임
• 결론: 피고인 2가 피고인 1과 합동하여 영산홍 절취행위를 하였다고 볼 수 없어 특수절도죄 불성립. 원심은 절도죄 기수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미침

쟁점 3: 파기 범위

• 법리: 경합범 관계에 있는 수개의 공소사실에 대해 1개의 형이 선고된 경우 그 일부에 파기사유가 있으면 전부 파기
• 포섭: 원심은 특수절도와 건조물침입(피고인들이 상고이유로 삼지 않은 부분)을 형법 제37조 전단 경합범으로 보아 각 1개의 형을 선고함
• 결론: 특수절도 부분의 파기사유가 있는 이상, 건조물침입 부분을 포함한 피고인들에 대한 원심판결 전부 파기 후 수원지방법원 본원 합의부에 환송

참조: 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6080 판결