• 피고인이 보관 중이던 수목을 피해자의 허락 없이 제3자에게 매도하는 계약을 체결하고 계약금을 수령·소비한 경우, 횡령죄가 기수에 이르렀는지 아니면 미수에 그치는지 여부
• 수목(부동산)에 대한 횡령죄에서 소유권 침해에 관한 구체적 위험 발생 시점의 획정 기준

소송법적 쟁점

• 원심이 횡령미수죄를 인정한 조치가 횡령죄 기수시기에 관한 법리를 오해한 것인지 여부

2) 사실관계

• 피고인은 수목 40그루를 피해자 C를 위하여 보관 중이었음
• 피해자 C로부터 이 사건 수목 처분에 관한 허락을 받지 않은 상태에서, 피고인은 자신의 단독소유인 것처럼 행세하며 D와 E에게 수목 40그루를 대금 1억 9,000만 원에 매도하는 매매계약을 체결함 (2008. 4. 8.)
• 계약 즉시 계약금 명목으로 5,000만 원을 교부받아 이를 임의로 사용함
• 이 사건 수목은 피해자 C가 임차한 제3자 토지에 정착된 부동산(민법 제99조 제1항)이었음
• 피고인 또는 매수인 명의의 명인방법 등의 조치를 취한 바 없고, 수목을 토지에서 분리·보관하거나 분리·반출한 사실도 없었음
• 피해자 C가 거래상대방에게 무권한자의 사기행위임을 밝힘으로써 수목 전체에 대한 소유권 상실 위험을 실제로 피하였음

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 보호법익으로 하며, 본권이 침해될 위험성이 있으면 침해의 결과가 발생하지 않더라도 성립하는 '위험범'에 해당함
• 횡령행위란 위탁관계에 의하여 재물을 보관하는 자가 대외적으로 불법영득의사를 표현 내지 실현하거나, 보관 재물을 소유자의 의사와 관계없이 임의로 제3자에게 처분함으로써 정당한 소유자의 본권 침해에 관한 구체적인 재산상 위험을 초래하는 유형의 범죄행위를 지칭함
• 피고인이 합유자인 피해자 C를 배제한 채 매매계약을 체결한 행위는 횡령의 불법영득의사가 표현되었다고 볼 소지가 있어 '실행의 착수'로는 볼 수 있으나, 소유권 침해에 대한 구체적 위험 발생에까지 이르렀다고 단정하기 어려움
• 근거:
  • 부동산 매매계약은 매도인이 계약금 배액을 상환하는 방법으로 언제든지 해약할 수 있음
  • 무권한자의 계약행위에 대해서는 소유자가 거래상대방에게 무권한자의 사기행위임을 밝힘으로써 부동산 전체의 소유권 상실 위험에서 손쉽게 벗어날 수 있음
  • 이 사건에서도 피해자 C가 위 조치를 취함으로써 수목 전체에 대한 소유권 상실 위험에 다다르지 않았음
  • 수목은 토지에 정착된 부동산으로서 피고인은 금전·동산에서와 같은 맥락의 직접적인 점유에 다다르지 못한 상태였음
  • 수목에 관하여 명인방법 등의 조치를 취한 사실이 없고, 수목을 토지에서 분리·보관하거나 분리·반출한 사실도 없음
• 따라서 매매계약 체결 및 계약금 수령만으로는 '실행의 착수'의 단계를 넘어 '기수범'에 이르렀다고 보기 어려움 → 원심의 횡령미수죄 인정은 정당함

4) 적용 및 결론

횡령죄 기수 여부

• 법리: 횡령죄는 위험범으로, 보관자가 소유자의 본권 침해에 관한 구체적 재산상 위험을 초래하여야 기수에 이름. 불법영득의사의 외부적 표현만으로는 실행의 착수는 인정되나 기수는 아님
• 포섭: 피고인은 합유자인 피해자 C를 배제하고 단독 소유인 것처럼 행세하며 매매계약을 체결·계약금을 수령하였는바, 불법영득의사의 표현으로 실행의 착수는 인정됨. 그러나 ① 이 사건 수목은 토지 정착 부동산으로서 피고인이 직접적 점유에 다다르지 못하였고, ② 명인방법 등 처분공시 조치가 없었으며, ③ 수목의 분리·보관·반출도 없었고, ④ 피해자 C가 사기행위임을 밝혀 소유권 상실 위험이 실제로 현실화되지 않았음. 이러한 사정들에 비추어 소유권 침해에 관한 구체적 위험 발생에 이르렀다고 단정할 수 없음
• 결론: 횡령미수죄 성립. 원심의 판단은 정당하고, 상고 이유 주장은 받아들이지 않음

참조: 대법원 2012. 8. 17. 선고 2011도9113 판결