• 형법 제123조(직권남용죄)의 기수 성립 요건 — 권리방해의 현실적 결과 발생 필요 여부
• 도청기 설치 후 발각·제거되어 도청이 이루어지지 않은 경우 직권남용죄 기수 인정 가능 여부
• 직권남용죄가 위태범(위험범)이라는 이유로 권리침해의 현실적 결과 불요설을 취할 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 회의가 10분 지연된 사실이 공소범위 내 권리침해 사실에 해당하는지 여부
• 주거침입죄 성립 여부 — 지배인 승낙 및 음식점 출입의 묵시적 추정승낙 적용 가능 여부

2) 사실관계

• 피고인은 정보 담당 순경으로서, 증거 수집 목적으로 특정 정당의 지구당 집행위원회가 사용할 회의 장소(음식점)에 몰래 도청기를 설치함
• 회의 개최 전 도청기가 발각되어 제거됨으로써 실제 도청은 이루어지지 않음
• 도청기 발각으로 인해 회의가 예정보다 10분 늦게 시작됨
• 원심(대전지방법원 75노353)은 도청기 설치 사실만으로 직권남용죄의 고의를 인정하고, 회의가 10분 지연된 것을 권리행사 방해 결과로 보아 형법 제123조 기수 성립을 인정함
• 원심은 주거침입죄에 대해서도 유죄로 판단함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 직권남용죄 기수 요건: 형법 제123조의 죄가 기수에 이르려면 의무없는 일을 시키는 행위 또는 권리를 방해하는 행위가 있었다는 것만으로는 부족하고, 피해자의 의무없는 행위가 현실적으로 이루어지거나 권리방해의 결과가 실제로 발생하였을 것을 요함. 법문에 충실한 해석상 이를 요건으로 봄이 타당함

• 위태범 논거 배척: 형법 제123조의 보호법익이 국권의 공정에 있고 위태범으로 볼 수 있다고 하더라도, 이는 법익침해의 위험이 있으면 족하다는 의미이며, 행위 구성요건으로서의 결과(권리침해의 현실적 발생)가 필요하다는 점과는 별개임. 위태범이라는 이유만으로 권리침해사실이 현실적으로 있을 필요가 없다고 할 수는 없음

• 미수 처벌 규정 부재: 형법 제123조는 미수 처벌 규정이 없으므로, 도청기를 설치하였으나 발각·제거되어 도청을 이루지 못한 행위에 대해 동조를 적용하여 죄책을 지울 수 없음

• 주거침입죄 성립: 도청이라는 독직 목적으로 음식점에 들어간 경우, 영업주가 그러한 목적을 알았다면 승낙하지 않았을 것임이 경험칙상 명백함. 음식점 출입에 대한 추정적 승낙은 음식을 먹는 통상적 이용에 관한 것이며, 독직 목적 출입에까지 확장될 수 없음. 따라서 지배인의 승낙이 있었다거나 음식점이어서 승낙이 불필요하다는 주장은 이유 없고, 주거침입죄 성립을 인정한 원심 판단은 적법함

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 직권남용죄 기수 성립 여부

• 법리: 형법 제123조 기수는 권리방해 행위만으로 부족하고, 권리방해 결과의 현실적 발생을 요함. 미수 처벌 규정 없음
• 포섭: 피고인이 도청기를 설치하였으나 회의 전 발각·제거되어 도청이 이루어지지 않음. 공소사실이 특정한 권리(도청당하지 아니할 권리, 비밀 침해당하지 아니할 권리 등)의 현실적 침해가 발생하지 않음. 회의가 10분 지연된 사실은 공소범위를 벗어난 것으로 직권남용죄의 권리침해 결과로 볼 수 없음. 위태범 논거로도 결과 불요를 정당화할 수 없음
• 결론: 직권남용죄의 기수 성립 불가. 미수 처벌 규정도 없으므로 형법 제123조 적용하여 죄책을 지울 수 없음 → 원심 중 이 부분 파기

쟁점 ② 주거침입죄 성립 여부

• 법리: 음식점 출입의 추정승낙은 통상적 이용 목적에 한정되며, 독직 목적 출입에는 미치지 않음
• 포섭: 피고인이 도청기를 설치하는 독직 행위를 위해 해당 음식점에 진입한 것으로, 영업주가 그 목적을 알았다면 승낙하지 않았을 것임이 경험칙상 명백함. 지배인의 승낙 주장 및 음식점 묵시적 승낙 주장 모두 이유 없음
• 결론: 주거침입죄 성립. 원심의 해당 판단에 위법 없음

최종 결론: 직권남용죄 기수 인정 부분에 법리 오해가 있어 원판결 파기, 대전지방법원 합의부에 환송

참조: 대법원 1978. 10. 10. 선고 75도2665 판결