93도1851 강간미수

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 피고인이 강간 실행행위 착수 후 중지한 것이 중지미수인지 장애미수인지 여부
• 피해자의 "다음에 만나 친해지면 응해 주겠다"는 간곡한 부탁이 사회통념상 범죄실행에 대한 장애에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 원심의 채증법칙 위배 및 심리미진으로 인한 사실오인 여부 (상고이유 1번)

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2) 사실관계

• 피고인은 피해자를 강간할 마음을 먹고 폭행한 다음 강간하려 하였음
• 피해자가 "다음 번에 만나 친해지면 응해 주겠다"는 취지의 간곡한 부탁을 함
• 피고인은 그 이상 강간의 실행행위에 나아가지 않고 중지함
• 그 후 피고인은 피해자를 자신의 차에 태워 집에까지 데려다 줌
• 제1심은 장애미수로 처단하였고, 원심(부산고등법원 93노181)은 이를 유지함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제26조 (중지미수)	범인이 자의로 실행행위를 중지한 경우 장애미수보다 감경·면제되는 중지미수 규정

판례요지

• 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우, 그 자의에 의한 중지가 일반사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우가 아니면 중지미수에 해당함 (대법원 1985. 11. 12. 선고 85도2002 판결 참조)
• 피해자의 간곡한 부탁("다음에 만나 친해지면 응해 주겠다")은 사회통념상 범죄실행에 대한 장애라고 여겨지지 않음
• 피고인이 이후 피해자를 집까지 데려다 준 사정에 비추어 피고인은 자의로 강간행위를 중지한 것으로 봄이 타당함
• 따라서 이 사건은 장애미수가 아닌 중지미수에 해당함
• 원심이 장애미수로 처단한 제1심판결을 유지한 것은 중지미수에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있음

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 채증법칙 위배 및 사실오인 여부

• 법리: 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이 있어야 파기 사유가 됨
• 포섭: 원심이 유지한 제1심 채용증거들을 종합하면, 피고인이 강간을 목적으로 폭행 후 강간하려 하였으나 피해자의 간곡한 부탁으로 실행행위를 중지하였다는 사실을 충분히 인정할 수 있음
• 결론: 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법 없음 → 이 부분 상고이유 이유 없음

쟁점 2 — 중지미수 vs. 장애미수

• 법리: 자의로 실행행위를 중지한 경우, 일반사회통념상 장애에 의한 미수로 보이지 않으면 중지미수에 해당함
• 포섭: 피해자의 "다음에 만나 친해지면 응해 주겠다"는 간곡한 부탁은 사회통념상 범죄실행에 대한 장애에 해당하지 않음. 피고인이 이후 피해자를 집까지 데려다 준 사정까지 종합하면 피고인은 자의로 강간행위를 중지한 것임
• 결론: 이 사건은 중지미수에 해당함에도 원심이 장애미수로 처단한 제1심을 유지한 것은 중지미수에 관한 법리를 오해한 위법 → 원심판결 파기, 부산고등법원에 환송

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참조: 대법원 1993. 10. 12. 선고 93도1851 판결