85도2831 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항 위반죄(상습절도 등)에 형법 제26조(중지미수)가 적용되는지 여부
• 피고인의 행위가 중지미수의 요건을 갖추었는지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

---

2) 사실관계

• 피고인은 원심 상피고인과 공모하여 대전역 부근 공소외 정영석 경영의 천광상회 사무실 금품을 절취하기로 함
• 피고인은 그 부근 포장마차에 위치하고, 원심 상피고인이 천광상회의 열려진 출입문을 통해 안으로 들어가 물건을 물색함
• 피고인은 범행 도중 자신의 범행 전력 등을 생각하여 가책을 느끼고 스스로 결의를 바꿈
• 피고인이 정영석에게 원심 상피고인의 침입 사실을 알려 함께 원심 상피고인을 체포함으로써 범행을 중지하고 결과 발생을 방지함

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항	상습으로 형법 제329조 내지 제331조 및 그 미수죄를 범한 자를 무기 또는 3년 이상의 징역에 처함
형법 제26조	중지미수에 해당하는 경우 형을 감경 또는 면제함
형법 제329조 ~ 제331조	절도, 야간주거침입절도, 특수절도 규정

판례요지

• 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항은 절도·야간주거침입절도·특수절도 및 그 미수죄의 상습범행을 형법각칙이 정하는 형보다 무겁게 가중처벌하는 데 입법목적이 있을 뿐, 달리 형법총칙 규정의 적용을 배제할 이유가 없음
• 중지미수에 관한 형법 제26조의 적용을 배제하는 명문규정이 없는 한, 위 특가법 제5조의4 제1항 위반죄에 형법 제26조의 적용이 배제된다고 할 이유가 없음
• 검사의 상고이유인 "위 특가법 제5조의4 제1항은 형법 제329조 내지 제331조의 죄와 그 미수죄를 범하는 것 자체를 범죄구성요건으로 하여 중지미수를 논할 여지가 없다"는 주장은 독자적 견해로서 채용 불가

---

4) 적용 및 결론

특가법 위반죄에 대한 형법 제26조(중지미수) 적용 여부

• 법리 — 특가법 제5조의4 제1항에 형법총칙(중지미수) 적용을 배제하는 명문규정이 없는 한, 형법 제26조는 동 조항 위반죄에도 적용됨
• 포섭 — 피고인은 공모 후 범행 도중 스스로 범행 전력에 가책을 느껴 결의를 바꾸고, 피해자 정영석에게 공범의 침입 사실을 알려 함께 공범을 체포함으로써 결과 발생을 방지함. 이는 자의에 의한 중지로서 중지미수의 요건을 갖춘 것으로 판단됨
• 결론 — 형법 제26조를 적용하여 피고인에 대한 형을 면제한 제1심판결을 유지한 원심 조치는 정당하고, 검사의 상고이유는 독자적 견해에 불과하여 채용 불가. 상고 기각

---

참조: 대법원 1986. 3. 11. 선고 85도2831 판결