85도2371 강도살인, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반, 강도강간, 강도상해, 사체유기

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 공모공동정범에서 실행행위 착수 전 공모관계 이탈한 자에 대한 공동정범 책임 성부
• 공모관계 이탈 표시의 방식(명시적 의사표시 요부)
• 피해자를 저수지에 던지는 행위의 실행 착수 시점

소송법적 쟁점

• 채증법칙 위배로 인한 사실오인 여부
• 양형 심히 부당 여부
• 사회보호법상 재범의 위험성 판단의 적법성

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2) 사실관계

• 피고인들은 피해자 살해를 공모함
• 구체적인 살해방법이 확정된 후, 피고인(피고인 2)을 제외한 나머지 공범들이 피해자의 팔·다리를 묶어 저수지 안으로 던지는 실행행위를 함
• 피고인은 살해 모의에는 가담하였으나, 다른 공모자들이 실행행위에 이르기 전에 공모관계에서 이탈함
• 검사는 피고인이 살인 공모에 가담하였으므로 공동정범의 죄책을 져야 한다고 주장하며 상고함
• 피고인 2, 4에 대하여 검사는 사회보호법상 재범의 위험성이 있다고 주장하며 상고함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제30조	공동정범 — 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 경우 각자를 그 죄의 정범으로 처벌
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 관련 조항	강도살인 등 특정범죄에 대한 가중처벌

판례요지

• 공모공동정범의 원칙: 범죄행위를 공모한 이상 그 후 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 공모자의 분담실행행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없음
• 공모관계 이탈의 법리: 공모자 중 어떤 사람이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임을 지지 않음 (대법원 1972. 4. 20. 선고 71도2277 판결 참조)
• 이탈 표시 방식: 공모관계 이탈의 표시는 반드시 명시임을 요하지 않음
• 실행의 착수 시점: 구체적인 살해방법이 확정되어 나머지 공범들이 피해자의 팔·다리를 묶어 저수지 안으로 던지는 순간에 살인행위의 실행의 착수가 있음
• 재범의 위험성 판단: 피고인들의 생활, 환경, 범행방법, 범행 후의 정상 등 제반사정을 참작하여 재범의 위험성 유무를 판단하며, 원심이 재범의 위험성 없다고 판단한 조치는 정당함

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 공모관계 이탈과 공동정범 책임

• 법리: 공모자가 다른 공모자의 실행행위 이르기 전에 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후 행위에 대한 공동정범 책임을 지지 않으며, 이탈 표시는 명시임을 요하지 않음
• 포섭: 원심이 확정한 사실에 의하면, 피해자의 팔·다리를 묶어 저수지 안으로 던지는 순간이 살인행위의 실행의 착수 시점임. 피고인은 살해 모의에는 가담하였으나, 다른 공모자들이 위 실행행위에 이르기 전에 공모관계에서 이탈하였으므로, 그 이후의 공동정범 책임을 지지 않음
• 결론: 원심의 판단은 정당하며, 실행의 착수 및 공동정범에 관한 법리오해의 위법 없음. 검사의 상고이유 이유 없음

쟁점 ② 재범의 위험성

• 법리: 재범의 위험성은 피고인의 생활·환경·범행방법·범행 후의 정상 등 제반사정을 종합적으로 참작하여 판단함
• 포섭: 기록에 나타난 피고인 2, 4의 제반사정을 종합적으로 참작하여도 재범의 위험성이 없다고 판단한 원심의 조치는 적법함
• 결론: 원심의 재범의 위험성 판단에 법리오해 없음. 검사의 상고이유 이유 없음

쟁점 ③ 사실오인 및 양형부당

• 결론: 피고인 1, 3, 4에 대한 채증법칙 위배로 인한 사실오인 주장 및 양형 심히 부당 주장 모두 이유 없음. 피고인들 및 국선변호인의 상고이유 모두 이유 없음

→ 상고 모두 기각

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참조: 대법원 1986. 1. 21. 선고 85도2371 판결