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[표준] 109. 공범 중의 1인이 공모하지 아니한 범죄를 실행한 경우 다른 공범자의 죄책: 대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결 | 격주간 최신 판례 대시보드

88도1114 강도강간,강도상해,절도,특수강도,특수절도미수

실체법적 쟁점

강간 범행에 관한 공모공동정범 성립 요건 — 사전 공모 없이 공범 중 1인이 독단적으로 강간을 실행한 경우, 나머지 공범에게 강도강간의 공모공동정범이 성립하는지 여부

소송법적 쟁점

피고인과 원심공동피고인 1, 2는 1987. 8. 1. 04:30경 서울 관악구 소재 피해자의 집 안방에 함께 침입함
피고인과 원심공동피고인 2가 피해자에게 과도를 들이대고, 피고인이 전화선으로 피해자의 손발을 묶음. 원심공동피고인 2가 피해자를 폭행하여 반항을 억압함
피고인이 장롱 등을 뒤져 시계 1개 등 물건 및 현금 합계 510,000원 상당을 강취함
피고인이 장롱을 뒤지던 중, 원심공동피고인 1이 독단적으로 피해자를 강간하였고, 원심공동피고인 2는 피해자의 머리 부분을 붙잡아 강간을 방조함
피고인은 물건을 뒤지다 돌아서면서 비로소 원심공동피고인 1의 강간 사실을 인지하였고, "빨리 가자"고 재촉한 후 함께 현장을 이탈함
피고인·원심공동피고인 모두 "집에 들어가기 전에 강간하기로 이야기한 일이 없다"고 진술; 피해자도 "세 사람이 서로 상의하여 강간한 것이 아니다"라고 진술함
제1심은 피고인을 강도강간의 공모공동정범으로 유죄 판결; 원심(서울고등법원)은 이를 그대로 유지함

적용법령

조문	요지
형법 제30조 (공동정범)	2인 이상이 공동하여 죄를 범한 경우 각자를 그 죄의 정범으로 처벌
형사소송법 제308조 (증거재판주의)	사실 인정은 증거에 의하여야 함
형사소송법 제383조, 제391조 (파기환송)	법률 위반으로 판결에 영향을 미친 경우 파기환송

판례요지

공모공동정범의 공모 요건
- 사전모의 또는 전원 집합 필요 없음; 릴레이식 또는 암묵적 의사 상통으로도 성립 가능
- 단, 공모의 내용은 "두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것"이어야 함
- 공모에 참여한 사실이 인정되면 직접 실행행위에 관여하지 않았더라도 형사책임이 성립함 (대법원 1988. 4. 12. 선고 87도2368 판결 참조)
공모 사실의 증명 방법
- 공모는 공모공동정범에 있어서의 "범죄될 사실"에 해당하므로 엄격한 증명에 의하여야 함
- 그 증거는 판결에 표시되어야 함
- 모의의 일시·장소·실행방법·역할분담 등 구체적 내용을 상세히 판시할 필요는 없으나, 공모가 성립된 사실 자체는 판시로 밝혀져야 함
실체적 경합범 일부 파기 시 전부 파기 원칙
- 실체적 경합범 중 한 가지 죄에 파기사유가 있으면 판결 전부를 파기하여야 함 (대법원 1980. 12. 23. 선고 80도135 판결 참조)

쟁점 ① 강도강간 공모공동정범 성립 여부

법리 — 공모공동정범의 공모는 두 사람 이상이 특정 범죄행위를 위해 일체가 되어 서로의 행위를 이용하여 자기 의사를 실행에 옮기기로 하는 내용이어야 하고, 이에 따라 범죄를 실행한 사실이 인정되어야 성립함
포섭 — 피고인·원심공동피고인 모두 집 침입 전 강간을 공모한 사실 없다고 일치되게 진술함; 피해자 진술도 동일 취지. 피고인은 강간 실행 착수 후에야 그 사실을 인지하였고, 이후에도 원심공동피고인 1·2와 일체가 되어 강간 의사를 실행한 것으로 볼 수 없음; 단순히 "빨리 가자"고 독촉한 사실만 인정됨. 원심공동피고인 1이 "충동적으로 혼자 강간하였다"는 진술도 이를 뒷받침함
결론 — 강도강간의 공모 사실을 인정할 증거 없음. 피고인을 강도강간의 공모공동정범으로 처단한 것은 위법

쟁점 ② 판결 이유 기재 요건(이유불비)

쟁점 ③ 실체적 경합범 전부 파기

참조: 대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결