2) 사실관계

• 공소외 1, 공소외 2가 게임기들을 소유·설치·관리하면서 불특정 다수인이 이용하도록 제공하고 그 수익을 취득함
• 피고인은 공소외 1, 공소외 2의 부탁을 받아 자신이 운영하는 가게 옆에 이 사건 게임기들을 설치할 장소와 전력을 제공하고 그 대가를 수령함
• 이 사건 게임기들을 통한 영업상 권리의무의 귀속 주체는 공소외 1, 공소외 2임
• 피고인에게 무등록 청소년게임제공업을 공모하였다고 인정할 증거 없음

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 게임법 제45조 제2호 위반죄는 등록의무 불이행만으로 구성요건이 실현되지 않고, 나아가 영업을 하였다는 요건까지 충족되어야 구성요건이 실현됨 → 진정부작위범이 아님
• 게임법 제26조 제2항의 '청소년게임제공업 등을 영위하고자 하는 자'란 청소년게임제공업 등을 영위함으로 인한 권리의무의 귀속주체가 되는 자(영업자)를 의미함
• 영업활동에 지배적으로 관여하지 아니한 채 단순히 영업자의 직원으로 일하거나 영업을 보조한 경우, 또는 영업자에게 영업장소 등을 임대하고 사용대가를 받은 경우 등에는 게임법 제45조 위반에 대한 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배를 인정하기 어려워 공동정범으로 처벌할 수 없음 (방조범 여부는 별론)

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 진정부작위범 해당 여부

• 법리: 게임법 제45조 제2호 위반죄는 등록의무 불이행 + 영업 실행의 요건이 함께 충족되어야 구성요건이 실현되므로 진정부작위범이 아님
• 포섭: 원심은 이를 진정부작위범으로 전제하였는바, 이 부분 법리 오해의 잘못이 있음
• 결론: 원심의 진정부작위범 인정은 법리오해이나, 결론에 영향을 미치지 아니함

쟁점 ② 피고인의 공모공동정범 성립 여부

• 법리: 영업상 권리의무의 귀속주체가 되어야 등록의무 주체로 볼 수 있고, 영업장소 등을 임대하고 대가를 받은 경우에는 기능적 행위지배를 인정하기 어려워 공동정범이 될 수 없음
• 포섭: 이 사건 게임기들을 통한 영업상 권리의무의 귀속주체는 공소외 1, 공소외 2이고, 피고인은 단순히 게임기 설치 장소와 전력을 제공하고 그 대가를 받은 자에 불과함. 피고인의 위와 같은 행위만으로는 공모공동정범을 인정하기 어렵고 달리 증거 없음
• 결론: 피고인이 영업상 권리의무의 귀속주체가 될 수 없고, 게임법 제45조 위반죄의 공모공동정범으로 볼 수 없다는 원심의 결론은 정당함

최종 결론: 상고 기각. 원심판결에 논리·경험의 법칙 위반, 자유심증주의 한계 일탈, 심리 미진 등의 위법 없음

참조: 대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도11631 판결