판례요지

• 형법 제32조 제1항의 "타인의 범죄"란 정범이 범죄를 실현하기 위하여 실행에 착수한 경우를 의미함
• 따라서 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고, 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범으로 처벌할 수 없음
• 근거:
  • 예비죄의 실행행위는 무정형·무한정한 행위이고, 종범의 행위도 마찬가지로 무정형·무한정한 것임
  • 형법 제28조는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 않은 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 않는다고 규정하여, 예비죄의 처벌이 가져올 범죄 구성요건의 부당한 유추 내지 확장해석을 금지함
  • 형법 각칙의 예비죄 처벌 규정을 독립된 구성요건 개념에 바로 포함시킬 수 없다는 해석이 죄형법정주의 원칙에도 합당함
  • 형법 전체의 정신에 비추어 예비 단계에서는 종범의 성립을 부정하는 것이 타당한 해석임

4) 적용 및 결론

예비죄에 대한 종범 성립 여부

• 법리 — 종범은 정범의 실행 착수를 전제로 하며, 정범이 예비 단계에 그친 경우 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범으로 처벌 불가함. 죄형법정주의상 예비죄 처벌 규정을 독립된 구성요건으로 확장 해석할 수 없음
• 포섭 — 본건은 정범이 강도의 실행에 착수하지 않고 예비 단계에 그쳤으며, 피고인의 가공 행위가 예비의 공동정범에 해당하는 사정도 인정되지 않음. 검사는 강도예비죄를 독립된 구성요건으로 보아 그 방조 처벌이 가능하다고 주장하였으나, 이는 수긍할 수 없는 독자적 견해로서 예비죄 처벌 규정의 부당한 확장해석에 해당함
• 결론 — 예비죄의 종범 성립을 부정한 원심의 결론이 정당하고, 검사의 상고이유는 이유 없으므로 상고 기각

참조: 대법원 1976. 5. 25. 선고 75도1549 판결