2012도6027 사기·범인도피교사·범인도피(피고인2에 대하여 인정된 죄명: 범인도피방조)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 범인도피죄의 기수 시점 및 범행 종료 시점
• 범인도피죄 기수 이후에 가담한 자에게 종범(방조범) 성립 가능 여부
• 변호인의 범인도피방조죄 성립 여부 (정당한 변론권·비밀유지의무의 한계)
• 피고인 2의 행위가 범인도피죄의 공동정범인지 방조범인지 여부

소송법적 쟁점

• 항소심에서 양형부당만 주장한 피고인 1이 상고심에서 법리오해를 주장할 수 있는지 여부
• 양형부당 상고의 허용 범위 (형사소송법 제383조 제4호)

---

2) 사실관계

• 피고인 1 및 제1심 공동피고인 2는 이 사건 휴대전화 문자발송 사기 범행의 진범임
• 원심 공동피고인 2는 피고인 1 등의 범인도피교사에 따라, 경찰(2010. 8. 31.), 검찰(2011. 2. 17.), 제1심 법원(2011. 3. 18. 및 2011. 4. 8.)에서 위 사기 범행을 자신이 저질렀다는 취지로 허위자백함으로써 피고인 1 등을 도피하게 함
• 원심 공동피고인 2는 2011. 5. 23. 항소심 법원에 진실을 밝히는 항소이유서를 제출하였으나, 2011. 6. 14. 항소심 공판기일에서는 여전히 허위자백을 유지하는 태도를 취함
• 원심 공동피고인 2는 2011. 6. 28. 오후 검찰 조사에서 비로소 피고인 1 등이 진범임을 밝힘 → 범행 종료
• 피고인 2(변호사)는 2011. 5. 2.경부터 2011. 6. 28. 오전경까지 원심 공동피고인 2의 변호인으로 수임하여, 피고인 1과 원심 공동피고인 2 사이에 부정한 거래(1억 원 수수 조건의 허위자백 유지 합의)가 진행 중임을 인식하면서도 양측 간 의사를 전달하고, 합의 성사를 도왔으며, 합의금 일부 예치 방안을 용인하고 합의서를 작성하는 등 거래관계에 깊숙이 관여함
• 단, 피고인 2는 합의안의 구체적 결정에 직접 관여하지는 않았고, 원심 공동피고인 2에게 허위자백 유지를 적극적으로 종용하지는 않은 것으로 보임

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제383조 제4호	양형부당을 사유로 한 상고는 사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고가 선고된 사건에서만 허용
형법 제30조	공동정범 성립 요건: 공동가공의 의사 + 기능적 행위지배
변호사법 제2조	변호사는 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 직무 수행
변호사법 제24조 제2항	변호사는 직무 수행 시 진실 은폐 또는 거짓 진술 금지

판례요지

• 범인도피죄의 종료 시점 및 기수 후 방조 성립 여부

  • 범인도피죄는 범인을 도피하게 함으로써 기수에 이르나, 범인도피행위가 계속되는 동안 범죄행위도 계속되고 행위가 끝날 때 비로소 종료됨
  • 공범자의 범인도피행위 도중 그 범행을 인식하면서 공동의 범의를 가지고 기왕의 범인도피상태를 이용하여 스스로 범인도피행위를 계속한 경우 공동정범 성립(대법원 1995. 9. 5. 선고 95도577 판결 참조)
  • 이는 종범(방조)의 경우에도 마찬가지임 — 기수 이후에 가담하더라도 범행이 종료되기 전이면 방조범 성립 가능

• 변호인의 변론권·비밀유지의무의 한계

  • 형사변호인의 기본 임무는 피고인·피의자의 정당한 이익을 보호하는 것으로 제한됨
  • 변호인이 의뢰인 요청에 따른 변론 명목으로 수사기관·법원에 적극적으로 허위 진술을 하거나 피고인·피의자로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것은 허용되지 않음
  • 변호인의 비밀유지의무는 업무상 알게 된 비밀을 누설하지 않을 소극적 의무를 의미할 뿐, 진범을 은폐하는 허위자백을 적극적으로 유지하게 한 행위를 정당화하지 않음

• 공동정범과 방조범의 구별

  • 공동정범 성립을 위해서는 공동가공의 의사와 그에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이 필요함
  • 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 함(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 참조)

---

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 피고인 1의 상고이유 적법 여부

• 법리: 항소심에서 양형부당만을 주장한 경우 상고심에서 법리오해 주장은 적법한 상고이유가 되지 못함; 양형부당 상고는 사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고 선고 사건에서만 허용됨
• 포섭: 피고인 1은 제1심에 대한 항소이유로 양형부당만을 주장하였고, 그보다 가벼운 형이 선고됨
• 결론: 피고인 1의 법리오해 주장 및 양형부당 주장 모두 적법한 상고이유가 되지 못하여 배척

쟁점 ② 피고인 2의 범인도피방조죄 성립 여부

• 법리: 범인도피죄는 기수 이후에도 행위 종료 전까지 범죄가 계속되므로, 기수 이후 가담하더라도 종료 전이라면 방조범 성립 가능
• 포섭: 원심 공동피고인 2의 범행은 2011. 4. 8. 이전에 기수에 이르렀으나, 2011. 6. 14. 항소심 공판기일에서도 허위자백을 유지하고 2011. 6. 28. 검찰 조사에서 비로소 진범을 밝혔으므로 범행 종료 시점은 2011. 6. 28.임; 피고인 2는 2011. 5. 2.경부터 2011. 6. 28. 오전경까지 원심 공동피고인 2의 범인도피행위를 방조함
• 결론: 피고인 2에게 범인도피방조죄 성립, 상고이유 배척

쟁점 ③ 변호인의 정당한 변론권·비밀유지의무 항변

• 법리: 변호인의 변론권은 법적으로 보호받을 가치 있는 정당한 이익의 보호로 제한되고, 진범 은폐를 위한 허위자백 유지 조력은 비밀유지의무로도 정당화되지 않음
• 포섭: 피고인 2는 단순 변론에 그치지 않고, 피고인 1과 원심 공동피고인 2 사이의 부정한 거래를 인식하면서도 합의 성사를 도웠고, 합의금 예치 방안 용인·합의서 작성 등 거래관계에 깊숙이 관여함 — 이는 정당한 변론권의 범위를 벗어남; 허위자백을 적극적으로 유지하게 한 행위는 비밀유지의무로 정당화 불가
• 결론: 변론권·비밀유지의무 항변 배척, 원심 판단 정당

쟁점 ④ 피고인 2가 공동정범인지 방조범인지 (검사의 상고이유)

• 법리: 공동정범은 공동가공의 의사 + 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행 필요; 단순 용인만으로는 부족
• 포섭: 원심 공동피고인 2는 피고인 2 개입 전부터 1억 원을 받고 허위자백을 유지하기로 마음먹고 있었음; 피고인 2는 양쪽 의사를 전달하는 데 그쳤을 뿐 구체적인 합의안 결정에 직접 관여하지 않았음; 원심 공동피고인 2나 피고인 1이 언제든 피고인 2를 배제할 수 있었고 다른 연락 수단도 가능하였으므로, 피고인 2가 사태의 핵심적 경과를 계획적으로 조종·저지·촉진하는 등으로 지배하였다고 보기 어려움
• 결론: 공동정범 아닌 방조범으로 인정한 원심 판단 정당, 검사의 상고이유 배척

---

참조: 대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6027 판결