70도1638 중상해, 군무이탈

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 피고인이 피해자에게 면도칼을 주며 협박하여 피해자 스스로 코를 절단한 행위가 피고인의 중상해죄에 해당하는지 여부
• 피해자의 자상(自傷) 행위를 피고인의 행위로 귀속할 수 있는지 여부
• 피고인에게 상해 결과에 대한 인식(고의)이 있었는지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

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2) 사실관계

• 피고인은 동거한 사실이 있는 피해자 여인에게 탈영 신고 및 다른 남자와의 부정(不貞) 사실을 추궁함
• 피해자가 이를 부인하자 하숙집 뒷산으로 데리고 가 계속 추궁함
• 상대 남자를 대라는 요구에 피해자가 당황하며 대답하지 못하자, 피고인은 소지 중이던 면도칼 1개를 피해자에게 주면서 "네가 네 코를 자르지 않을 때는 돌로서 죽인다"는 등 위협을 가함
• 자신의 생명에 위험을 느낀 피해자는 생명 보존을 위해 해당 면도칼로 스스로 콧등을 길이 2.5cm, 깊이 0.56cm 절단함
• 피해자는 전치 3개월을 요하는 상처를 입고 안면부 불구가 됨

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 관련 중상해 규정	중상해죄 성립 요건
군법회의법 제437조	상고 기각 절차 근거
형법 제57조	미결구금일수 본형 산입

판례요지

• 피고인에게 피해자 여인의 상해 결과에 대한 인식이 있었음
• 피해자에 대한 협박의 정도가 피해자의 의사결정의 자유를 상실케 함에 족한 것이었음
• 위 두 가지 요건을 충족하는 이상, 피해자의 자상(自傷) 행위를 피고인의 중상해 행위로 인정하고 피해자 여인의 자상 행위로 인정하지 아니한 원심 판단은 적법함
• 원판결에 소론 위법 없음

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4) 적용 및 결론

중상해죄 성립 여부

• 법리 — 피고인에게 상해 결과에 대한 인식이 있고, 협박의 정도가 피해자의 의사결정의 자유를 상실케 함에 족한 경우, 피해자의 자상 행위라 하더라도 피고인의 중상해죄가 성립함

• 포섭 — 피고인은 "코를 자르지 않으면 돌로 죽인다"고 위협하여 피해자로 하여금 생명 위험을 느끼게 하였고, 이는 피해자의 의사결정의 자유를 상실케 함에 족한 협박에 해당함. 또한 피고인은 면도칼을 직접 제공하고 신체 절단을 강요하였으므로 상해 결과에 대한 인식(고의)도 인정됨. 피해자가 스스로 면도칼로 콧등을 절단하였더라도 이는 피고인의 강요에 의한 것으로, 피해자의 행위를 피고인의 행위로 귀속함이 타당함

• 결론 — 원심이 피해자의 자상 행위로 인정하지 않고 피고인에게 중상해죄를 인정한 것은 적법하며, 상고이유는 이유 없음. 상고 기각

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참조: 대법원 1970. 9. 22. 선고 70도1638 판결