[표준] 132. 신분없는 자에 의한 진정신분범의 공동정범(기능적 행위지배)(대법원 1992. 12. 24.: 대법원 1992. 12. 24. 선고 92도2346 판결

92도2346 군형법위반(근무기피목적사술)

실체법적 쟁점

소송법적 쟁점

피고인 A, C 및 공소외 B(제1심 공동피고인)는 공모하여, B가 군 신체검사에서 정신이상자 행세를 하여 군무를 기피할 목적으로 위계를 행사하였다는 공소사실 적용됨
B는 1990. 7. 10. 육군 제306보충대(의정부시)에 입영하였다가 7. 12. 국군창동병원 신체검사 결과 귀향조치를 받음
귀향조치 이후 피고인들은 B의 정신이상증세를 보증하는 인우보증서 6인분을 작성하여 광주지방병무청에 제출함
B는 1990. 10. 18. 재신체검사에서 다시 정신이상자 행세를 하여 5급(제2국민역) 판정을 받음
원심은 피고인들이 군인 또는 군인에 준하는 신분을 가진 자임을 인정할 수 없고, 군형법 제41조 위반죄가 같은 법 제1조 제4항에 열거되지 않았으므로 무죄를 선고함

적용법령

조문	요지
군형법 제1조 제1항·제2항	현역 장교·준사관·하사관 및 복무 중 병을 군인으로 규정
군형법 제1조 제4항	비군인·비군인준용자에 대해 군형법 적용 가능 죄목 열거
군형법 제41조	군무기피 목적 위계 행위 처벌 규정
군형법 제4조	군형법에서 형법 총칙 준용 규정
형법 제8조	형법 총칙의 타 법령 보충 적용
형법 제33조	신분 없는 자도 신분범과 공범 성립 가능
병역법 제17조 제1항·제2항	입영 후 신체검사에서 부적합 판정 시 귀향 가능 규정
병역법시행령 제28조 제1항	현역병 복무기간은 입영일 기산, 입영일에 이등병 취득; 귀향 시 입영 전 신분으로 복귀
병역법 제75조	병역의무 위계기피 행위 처벌 규정(군형법이 아닌 병역법상 죄)
군인사법 제2조 제1호, 제3조 제4항	현역군인 구분 및 병 계급 규정

판례요지

원심이 피고인들에게 군인·군인준용자 신분이 없고 군형법 제41조가 제1조 제4항에 열거되지 않음을 이유로 무죄를 선고한 것은, 공소외 B의 신분을 검토하지 아니하고 형법 제33조(신분과 공범) 법리를 적용하지 않은 법령 위반임
다만, B는 입영일에 이등병 신분을 취득하였으나, 귀향조치 후에는 병역법시행령 제28조 제1항에 따라 입영 전 신분(현역입영대상자)으로 복귀하므로, 재신체검사 시점에는 군인 신분을 보유하지 아니함
이 사건 공소사실의 핵심 행위는 귀향조치 후 재신체검사(1990. 10. 18.) 시점의 위계 행위이고, 국군창동병원에서의 행위는 공소사실의 전제사실에 불과함
재신체검사 시점에 B는 군인 신분이 아니므로 군형법 제41조 위반죄의 주체가 될 수 없고, 귀향 후 행위는 병역법 제75조 위반이 될 수 있을지언정 군형법위반죄를 구성하지 아니함
따라서 원심의 법령 위반은 판결 결과에 영향이 없어 상고를 기각함

쟁점 ① 공범 법리 오해 여부

법리: 형법 제8조, 군형법 제4조에 의해 형법 제33조가 적용되므로, 비신분자도 신분범과 공모한 경우 공범 죄책을 면할 수 없음
포섭: 원심은 피고인들 자신의 신분 부존재만을 이유로 무죄 선고하였고, 공소외 B의 신분 유무를 검토하지 않은 채 공범 법리를 적용하지 아니하였으므로 법리 오해에 해당함
결론: 원심에 신분범과의 공범에 관한 법령 위반 존재 인정

쟁점 ② 귀향조치 후 재신체검사 시점의 B 신분 및 죄책

법리: 병역법시행령 제28조 제1항에 따라 입영한 날 이등병 신분 취득, 귀향조치를 받으면 입영 전 신분으로 복귀함
포섭: B는 1990. 7. 12. 귀향조치 이후 군인 신분에서 현역입영대상자 신분으로 복귀하였고, 공소사실의 핵심 행위인 1990. 10. 18. 재신체검사 시점에는 군인 신분을 보유하지 아니하므로 군형법 제41조 위반죄의 주체 자격이 없음. 귀향 후 행위는 병역법 제75조 위반에 해당할 수 있을 뿐 군형법위반죄를 구성하지 아니함
결론: B가 재신체검사 당시 군인 신분이 없으므로, 피고인들에게 형법 제33조에 의한 군형법위반 공범 죄책이 성립할 여지가 없음. 원심의 법령 위반이 판결 결과에 영향 없음 → 상고 기각

참조: 대법원 1992. 12. 24. 선고 92도2346 판결