92도2346 군형법위반(근무기피목적사술)
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 군형법 제41조(근무기피목적사술) 위반죄의 주체 해당 여부 — 입영 후 귀향조치를 받은 자가 귀향 후 재신체검사 시점에 군인 신분을 보유하는지
- 비신분자인 피고인들이 군인 신분자와 공모한 경우 형법 제33조(신분과 공범) 적용에 따른 공범 죄책 부담 가능 여부
소송법적 쟁점
- 원심의 신분범과의 공범 법리 오해 여부 및 그 위법이 판결 결과에 영향을 미치는지 여부
2) 사실관계
- 피고인 A, C 및 공소외 B(제1심 공동피고인)는 공모하여, B가 군 신체검사에서 정신이상자 행세를 하여 군무를 기피할 목적으로 위계를 행사하였다는 공소사실 적용됨
- B는 1990. 7. 10. 육군 제306보충대(의정부시)에 입영하였다가 7. 12. 국군창동병원 신체검사 결과 귀향조치를 받음
- 귀향조치 이후 피고인들은 B의 정신이상증세를 보증하는 인우보증서 6인분을 작성하여 광주지방병무청에 제출함
- B는 1990. 10. 18. 재신체검사에서 다시 정신이상자 행세를 하여 5급(제2국민역) 판정을 받음
- 원심은 피고인들이 군인 또는 군인에 준하는 신분을 가진 자임을 인정할 수 없고, 군형법 제41조 위반죄가 같은 법 제1조 제4항에 열거되지 않았으므로 무죄를 선고함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 군형법 제1조 제1항·제2항 | 현역 장교·준사관·하사관 및 복무 중 병을 군인으로 규정 |
| 군형법 제1조 제4항 | 비군인·비군인준용자에 대해 군형법 적용 가능 죄목 열거 |
| 군형법 제41조 | 군무기피 목적 위계 행위 처벌 규정 |
| 군형법 제4조 | 군형법에서 형법 총칙 준용 규정 |
| 형법 제8조 | 형법 총칙의 타 법령 보충 적용 |
| 형법 제33조 | 신분 없는 자도 신분범과 공범 성립 가능 |
| 병역법 제17조 제1항·제2항 | 입영 후 신체검사에서 부적합 판정 시 귀향 가능 규정 |
| 병역법시행령 제28조 제1항 | 현역병 복무기간은 입영일 기산, 입영일에 이등병 취득; 귀향 시 입영 전 신분으로 복귀 |
| 병역법 제75조 | 병역의무 위계기피 행위 처벌 규정(군형법이 아닌 병역법상 죄) |
| 군인사법 제2조 제1호, 제3조 제4항 | 현역군인 구분 및 병 계급 규정 |
판례요지
- 원심이 피고인들에게 군인·군인준용자 신분이 없고 군형법 제41조가 제1조 제4항에 열거되지 않음을 이유로 무죄를 선고한 것은, 공소외 B의 신분을 검토하지 아니하고 형법 제33조(신분과 공범) 법리를 적용하지 않은 법령 위반임
- 다만, B는 입영일에 이등병 신분을 취득하였으나, 귀향조치 후에는 병역법시행령 제28조 제1항에 따라 입영 전 신분(현역입영대상자)으로 복귀하므로, 재신체검사 시점에는 군인 신분을 보유하지 아니함
- 이 사건 공소사실의 핵심 행위는 귀향조치 후 재신체검사(1990. 10. 18.) 시점의 위계 행위이고, 국군창동병원에서의 행위는 공소사실의 전제사실에 불과함
- 재신체검사 시점에 B는 군인 신분이 아니므로 군형법 제41조 위반죄의 주체가 될 수 없고, 귀향 후 행위는 병역법 제75조 위반이 될 수 있을지언정 군형법위반죄를 구성하지 아니함
- 따라서 원심의 법령 위반은 판결 결과에 영향이 없어 상고를 기각함
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 공범 법리 오해 여부
- 법리: 형법 제8조, 군형법 제4조에 의해 형법 제33조가 적용되므로, 비신분자도 신분범과 공모한 경우 공범 죄책을 면할 수 없음
- 포섭: 원심은 피고인들 자신의 신분 부존재만을 이유로 무죄 선고하였고, 공소외 B의 신분 유무를 검토하지 않은 채 공범 법리를 적용하지 아니하였으므로 법리 오해에 해당함
- 결론: 원심에 신분범과의 공범에 관한 법령 위반 존재 인정
쟁점 ② 귀향조치 후 재신체검사 시점의 B 신분 및 죄책
- 법리: 병역법시행령 제28조 제1항에 따라 입영한 날 이등병 신분 취득, 귀향조치를 받으면 입영 전 신분으로 복귀함
- 포섭: B는 1990. 7. 12. 귀향조치 이후 군인 신분에서 현역입영대상자 신분으로 복귀하였고, 공소사실의 핵심 행위인 1990. 10. 18. 재신체검사 시점에는 군인 신분을 보유하지 아니하므로 군형법 제41조 위반죄의 주체 자격이 없음. 귀향 후 행위는 병역법 제75조 위반에 해당할 수 있을 뿐 군형법위반죄를 구성하지 아니함
- 결론: B가 재신체검사 당시 군인 신분이 없으므로, 피고인들에게 형법 제33조에 의한 군형법위반 공범 죄책이 성립할 여지가 없음. 원심의 법령 위반이 판결 결과에 영향 없음 → 상고 기각
참조: 대법원 1992. 12. 24. 선고 92도2346 판결
