2008도89 작위의무 없는 자에 의한 부작위범의 공동정범 (공중위생관리법위반)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 신고의무 위반으로 인한 공중위생관리법 위반죄가 진정부작위범에 해당하는지 여부
• 부작위범 사이의 공동정범 성립요건
• 공중위생영업의 신고의무자인 '영업을 하는 자'의 범위 — 영업자의 직원·보조자 포함 여부

소송법적 쟁점

• 검사의 상고이유 — 원심의 법리오해 해당 여부

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2) 사실관계

• 피고인들(5인)은 (상호 생략)케어코리아 각 지점의 실장직에 근무한 자들임
• 피고인들은 위 회사의 근로소득자에 불과하고, 영업상 권리의무의 귀속주체가 아님
• 검사는 피고인들이 공중위생영업 신고의무를 이행하지 않았다는 이유로 공중위생관리법 위반의 공동정범으로 기소함
• 원심(서울중앙지방법원 2007. 12. 18. 선고 2007노2052 판결)은 피고인들이 신고의무자에 해당하지 않고, 공동정범도 성립하지 않는다고 판단하여 무죄(또는 원심 판단 유지) 취지로 판단함
• 검사가 상고

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
공중위생관리법 제3조 제1항 전단 (2008. 6. 15. 시행 전)	공중위생영업을 하고자 하는 자는 시설·설비를 갖추고 시장·군수·구청장에게 신고하여야 함
공중위생관리법 제20조 제1항 제1호	제3조 제1항 전단에 의한 신고를 하지 아니한 자를 처벌

판례요지

• 진정부작위범 해당 여부: 신고의무 위반으로 인한 공중위생관리법 위반죄는 구성요건이 부작위에 의하여서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당함. 근거 — 법 제3조 제1항 전단 및 제20조 제1항 제1호의 규정 형식 및 취지

• 부작위범 사이의 공동정범 성립요건: 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고, 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립함

• 신고의무자 '영업을 하는 자'의 의미: 신고의무는 '공중위생영업을 하고자 하는 자'에게 부여되어 있으며, '영업을 하는 자'란 영업으로 인한 권리의무의 귀속주체가 되는 자를 의미함. 따라서 영업자의 직원이나 보조자는 '영업을 하는 자'에 포함되지 않음

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 진정부작위범 해당 여부

• 법리: 구성요건이 부작위에 의하여서만 실현될 수 있으면 진정부작위범에 해당함
• 포섭: 공중위생관리법 제3조 제1항 전단은 신고 의무를, 제20조 제1항 제1호는 '신고를 하지 아니한 자'를 처벌하는 규정 형식을 취하고 있어, 이 죄는 신고라는 작위 의무를 이행하지 않는 부작위만으로 구성요건이 충족됨
• 결론: 신고의무 위반으로 인한 공중위생관리법 위반죄는 진정부작위범에 해당함

쟁점 2 — '영업을 하는 자'에 직원·보조자 포함 여부

• 법리: '영업을 하는 자'는 영업으로 인한 권리의무의 귀속주체를 의미하며, 직원이나 보조자는 이에 포함되지 않음
• 포섭: 피고인들은 케어코리아 각 지점 실장직에 근무한 근로소득자로서 영업상 권리의무의 귀속주체가 아니므로, 신고의무를 부담하는 '영업을 하는 자'에 해당하지 않음
• 결론: 피고인들은 공중위생관리법상 신고의무자가 아님

쟁점 3 — 부작위범 공동정범 성립 여부

• 법리: 부작위범 사이의 공동정범은 공통된 의무가 부여되고, 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립함
• 포섭: 피고인들에게 신고의무가 부여되어 있지 않으므로, 공통된 의무 자체가 존재하지 않아 공동정범 성립의 전제를 충족하지 못함
• 결론: 신고의무 위반으로 인한 공중위생관리법 위반죄의 공동정범 성립 불가. 원심 판단은 정당하고 법리오해 없음. 검사의 상고 기각

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참조: 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89 판결