2018도10047 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(인정된죄명:사기)·사기·업무상배임

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 피해자 공소외 1에 대한 사기죄 성립 여부
• 업무상배임죄의 신분관계 없는 공모자에 대한 죄명 및 과형 적용 방법 (형법 제33조 본문·단서 관계)

소송법적 쟁점

• 양형부당을 상고이유로 삼을 수 있는지 여부 (형사소송법 제383조 제4호 해당성)

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2) 사실관계

• 피고인은 피해자 공소외 1에 대하여 사기 범행을 저지름
• 피고인은 피해자 공소외 2에 대하여 업무상 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는 공소외 1의 업무상 배임행위에 공모함
• 피고인은 업무상의 임무라는 신분관계를 갖지 않은 자임
• 원심은 피해자 공소외 1에 대한 사기죄와 업무상배임죄를 경합범으로 처리하고, 사기죄에 경합범 가중하여 처단형을 정함
• 원심은 업무상배임에 대하여 형법 제33조 단서를 적용하지 않은 채 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조만을 적용하여 징역형 선택함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제33조 본문	신분관계로 인하여 성립하는 범죄에 가담한 경우 신분 없는 자도 공범 성립
형법 제33조 단서	신분관계로 형의 경중이 있는 경우 신분 없는 자에게는 가벼운 형으로 처단
형법 제355조 제2항	단순배임죄
형법 제356조	업무상배임죄 (단순배임죄에 대한 가중규정)
형법 제30조	공동정범
형사소송법 제383조 제4호	사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고 선고 사건에서만 양형부당 상고 허용

판례요지

• 업무상배임죄와 신분 관계

  • 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람이 임무를 위반하여 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가할 때 성립함
  • 업무상배임죄는 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 형의 경중이 있는 경우에 해당함
  • 신분관계 없는 자가 신분관계 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저지른 경우, 신분관계 없는 공범에 대하여는 형법 제33조 본문에 따라 일단 신분범인 업무상배임죄가 성립하나, 과형에서는 형법 제33조 단서에 따라 단순배임죄의 법정형을 적용하여야 함 (대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1517 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도6507 판결 참조)

• 원심의 법률 적용 오류 및 판결 결과에의 영향

  • 원심이 형법 제33조 단서를 적용하지 않은 것은 법률 적용 오류임
  • 그러나 원심은 업무상배임죄보다 범정이 더 무거운 사기죄에 경합범 가중하여 처단형을 정하였으므로, 위 오류는 판결 결과에 영향이 없음

• 양형부당 상고이유의 적법성

  • 형사소송법 제383조 제4호에 따라 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 상고이유로 삼을 수 있음
  • 그보다 가벼운 형이 선고된 경우 양형부당 주장은 적법한 상고이유가 아님

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4) 적용 및 결론

쟁점 ①: 피해자 공소외 1에 대한 사기죄

• 법리 — 사기죄 성립에 관한 일반 법리 (본문에서 별도 법리 설시 없이 사실인정 및 자유심증주의 한계 위반 여부만 심사)
• 포섭 — 원심이 적법하게 채택된 증거에 기하여 사기 유죄를 인정하였고, 논리·경험칙 위반 또는 사기죄 법리 오해 없음
• 결론 — 이 부분 상고이유 배척

쟁점 ②: 신분관계 없는 공모자에 대한 형법 제33조 단서 적용

• 법리 — 신분관계 없는 공범은 형법 제33조 본문으로 업무상배임죄가 성립하나, 과형은 형법 제33조 단서에 따라 단순배임죄의 법정형 적용
• 포섭 — 피고인은 업무상 신분관계 없는 자로서 공소외 1의 업무상 배임행위에 공모하였으므로, 단순배임죄의 법정형으로 처단하여야 함. 원심이 형법 제33조 단서를 적용하지 않은 것은 법률 적용 오류임. 다만, 원심은 업무상배임죄보다 범정이 더 무거운 피해자 공소외 1에 대한 사기죄에 경합범 가중하여 처단형을 정하였으므로, 위 오류가 판결 결과에 영향을 미치지 않음
• 결론 — 상고이유로서 이유 없음

쟁점 ③: 양형부당

• 법리 — 형사소송법 제383조 제4호 소정의 사건(사형·무기·10년 이상 징역·금고)에서만 양형부당 상고 허용
• 포섭 — 피고인에게 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유에 해당하지 않음
• 결론 — 부적법 상고이유로 배척

최종 결론 — 피고인의 상고 기각 (대법관 일치 의견)

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참조: 대법원 2018. 8. 30. 선고 2018도10047 판결