2009도3642 범인도피·공무상비밀누설(피고인 2에 대하여 인정된 죄명: 공무상비밀누설교사)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 직무상 비밀을 누설받은 상대방에게 공무상비밀누설교사죄의 공범 성립 가부 (대향범 법리 적용 여부)
• 체포영장 발부자 명단을 전달받은 행위가 범인도피죄의 '도피하게 하는 행위'에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 원심에서 양형부당만을 항소이유로 삼은 피고인 1이 상고심에서 법리오해를 새로이 주장할 수 있는지 여부

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2) 사실관계

• 공무원인 피고인 1이 직무상 비밀인 체포영장 발부자 명단(53명)을 피고인 2에게 누설함
• 피고인 2는 피고인 1에게 부탁하여 위 명단을 누설받은 것으로 인정됨
• 원심은 명단 53명 중 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대하여는 범인도피죄 성립을 인정하고, 나머지 49명에 대하여는 범인도피죄 불성립으로 판단함
• 피고인 2에 대해 원심은 공무상비밀누설교사죄 유죄를 인정함
• 피고인 1은 원심에서 양형부당만을 항소이유로 주장하였음

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제127조	공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위 처벌 (누설받은 상대방 처벌 규정 없음)
형법 제151조	범인도피죄 — 은닉 이외의 방법으로 형사사법 작용을 곤란·불가능하게 하는 행위 처벌
형법 제37조 전단	경합범 — 판결이 확정되지 않은 수 개의 죄는 경합범으로 하나의 형 선고

판례요지

• 대향범과 공범 성립 불가 법리

  • 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없음 (대법원 2007도6712 판결 등 참조)
  • 형법 제127조는 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정을 두고 있지 않으므로, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없음 (대법원 2009도544 판결 참조)
  • 피고인 1의 비밀 누설 행위와 피고인 2의 비밀 누설받은 행위는 대향범 관계에 있음

• 범인도피죄의 '도피하게 하는 행위' 범위

  • 은닉 이외의 방법으로 수사·재판·형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위이고, 수단과 방법에는 제한 없음
  • 위험범으로서 현실적 방해 결과 불필요하나, 적어도 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위, 즉 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 이르러야 함
  • 그 자체로 도피시키는 것을 직접적인 목적으로 하였다고 보기 어려운 행위의 결과 간접적으로 범인이 안심하고 도피할 수 있게 한 경우까지 포함하지 않음 (대법원 2002도5374, 2007도11137 판결 참조)

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4) 적용 및 결론

① 피고인 1의 상고이유 (법리오해 주장)

• 법리: 원심에서 항소이유로 주장하지 않은 사항은 상고심에서 새로이 적법한 상고이유로 삼을 수 없음
• 포섭: 피고인 1은 원심에서 양형부당만을 항소이유로 주장하여 그에 대한 판단만 받았고, 상고심에 이르러 비로소 법리오해를 주장함
• 결론: 상고이유 부적법 → 피고인 1의 상고 기각

② 피고인 2의 공무상비밀누설교사죄 성립 여부

• 법리: 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정 적용 불가; 형법 제127조는 비밀을 누설받은 자에 대한 처벌 규정 없음
• 포섭: 피고인 1의 비밀 누설 행위와 피고인 2의 비밀 누설받은 행위는 대향범 관계에 있으므로, 피고인 2에게 공범 규정 적용 불가. 피고인 2가 피고인 1에게 부탁하여 체포영장 발부자 명단을 누설받은 행위에 대하여 공무상비밀누설교사죄를 인정한 원심 판단은 공범 성립에 관한 법리를 오해한 위법에 해당하고, 이는 판결 결과에 영향을 미침
• 결론: 피고인 2에 대한 공무상비밀누설교사죄 부분 파기

③ 피고인 2의 범인도피죄 성립 범위

• 법리: 범인도피죄의 '도피하게 하는 행위'는 직접 범인을 도피시키거나 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 이르러야 하고, 간접적으로 안심하고 도피할 수 있게 한 경우는 포함되지 않음
• 포섭: 원심이 인정한 사실에 비추어 53명 중 공소외 1, 2, 3, 4에 대하여는 범인도피죄 성립 요건을 갖추었으나, 나머지 49명에 대하여는 위 요건에 이르지 못한 것으로 판단됨
• 결론: 원심의 판단은 위 법리와 기록에 비추어 정당하고 법리오해 없음; 검사의 상고이유 이유 없음

④ 파기의 범위

• 공무상비밀누설교사죄 유죄 부분과 범인도피죄 중 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하고, 범인도피죄 중 무죄 부분도 위 유죄 부분과 상상적 경합관계에 있어 함께 파기 불가피
• 결론: 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분 전부 파기, 수원지방법원 본원 합의부에 환송

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참조: 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도3642 판결