65도695 살인미수·살인

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 동일인을 살해할 목적으로 일시·장소를 달리하여 수차에 걸쳐 예비행위 및 미수 공격을 한 후 기수에 이른 경우, 각 행위를 포괄하여 단순 살인기수죄 1개로 처단할 것인지, 아니면 살인예비·미수죄와 기수죄의 경합범으로 처단할 것인지

소송법적 쟁점

• 범인이 아닌 제3자 소유물을 피고인으로부터 몰수한 것이 판결에 영향을 미친 위법인지

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2) 사실관계

• 피고인은 공범 공소외 1과 공모하여 공소외 1의 실형 공소외 2를 살해할 목적으로 행동함
• 1964. 8. 29. 및 같은 해 9. 30. 두 차례에 걸쳐 예비행위를 함
• 같은 해 10. 2. 공소외 2를 살해하여 살인 기수에 이름
• 각 행위 사이에 범의의 갱신이 있었다고 볼 수 없음
• 제1심은 압수된 숫돌(증제12호), 전지(증제13호)를 피고인으로부터 몰수하는 주문을 선고하였으나, 압수조서에 의하면 위 물건들은 범인이 아닌 공소외 3, 공소외 4의 소유물임이 명백함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제38조 제1항 제1호	경합범 처벌 시 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌
형법상 몰수 규정	몰수는 범인 소유물에 한함이 원칙

판례요지

• 포괄적 1죄 법리: 살해 목적으로 동일인에게 일시·장소를 달리하여 수차 예비행위를 하거나 공격을 가하였으나 미수에 그치다가 드디어 그 목적을 달성한 경우, 그 예비·공격행위가 동일한 의사 발동에서 나오고 그 사이에 범의의 갱신이 없는 한, ① 각 행위가 같은 장소이든 다른 장소이든 불문하고, ② 방법의 동일 여부도 가릴 것 없이, 살해 목적 달성까지의 일련의 행위는 모두 실행행위의 일부로서 포괄적으로 단순한 1개의 살인기수죄로 처단하여야 함
• 살인예비·미수죄와 기수죄의 경합범으로 처단하는 것은 허용되지 않음
• 다만, 제1심이 중한 살인죄 소정형 중 사형을 선택하여 형법 제38조 제1항 제1호에 의하여 처단한 이상, 위 법령 위반이 판결 결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없음
• 몰수 위법: 범인이 아닌 자의 소유물을 피고인으로부터 몰수한 원판결은 판결에 영향을 미친 위법이 있음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① — 포괄 1죄 vs. 경합범

• 법리: 동일한 의사 발동에 기한 일련의 살해 목적 행위로서 범의의 갱신이 없으면 모두 포괄하여 단순 살인기수죄 1개로 처단함
• 포섭: 피고인의 1964. 8. 29., 9. 30. 두 차례 예비행위와 10. 2. 살해행위는 동일인에 대한 살해 목적하에 이루어졌고, 그 사이에 범의의 갱신이 있었다고 할 수 없음. 따라서 이를 2개의 살인미수죄와 1개의 살인기수죄로 구분하여 경합범으로 처단한 원심은 잘못임
• 결론: 단순 1개의 살인기수죄로 처단하여야 함. 다만 제1심이 사형을 선택하여 처단하였으므로 이 점의 법령 위반이 판결에 영향을 미쳤다고는 볼 수 없음

쟁점 ② — 몰수의 위법

• 법리: 몰수는 범인 소유물에 한함이 원칙임
• 포섭: 압수조서에 의하면 숫돌(증제12호)·전지(증제13호)는 범인이 아닌 공소외 3, 공소외 4의 소유물임이 명백함에도 이를 피고인으로부터 몰수한 원판결은 판결에 영향을 미친 위법이 있음
• 결론: 원판결 파기, 사건을 대구고등법원에 환송함

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참조: 대법원 1965. 9. 28. 선고 65도695 판결