2001도3206 사기

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 상습사기죄가 포괄일죄에 해당하는지 여부
• 상습범으로 기소·처단된 확정판결의 기판력이 미치는 범위

소송법적 쟁점

• 단순사기죄(비상습범)로 확정된 판결의 기판력이, 그 사실심 선고 전에 저질러진 나머지 범행으로서 뒤에 기소된 공소사실에 미치는지 여부
• 면소 선고의 요건(형사소송법 제326조 제1호)으로서 확정판결의 죄명이 상습범이었는지 여부가 기판력 범위 판단에 영향을 미치는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 인천지방법원 부천지원 1998. 3. 6. 선고 97고단1587 판결로 사기죄 유죄판결 확정됨
• 이 사건 공소사실: 피고인이 위 확정판결의 사실심 선고 전인 1996. 12. 30.부터 1998. 1. 17. 사이에 피해자 6인으로부터 신공항구조물공사 동업자금, 공사현장 식당경비 및 운영권 명목, 토지분양대금 명목 등으로 합계 약 1억 원을 편취하였다는 각 사기범행
• 원심: 확정판결 범죄사실과 이 사건 공소사실이 범행 동기·수단·방법이 유사하고 2년여 기간 반복된 점에 비추어 모두 사기 습벽의 발현으로서 포괄일죄인 상습사기죄에 해당하므로, 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실에 미친다고 판단 → 제1심 면소판결 유지, 검사 항소 기각
• 검사 상고

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
헌법 제13조 제1항 후단	동일 범죄에 대한 이중처벌 금지(일사부재리 원칙)
형사소송법 제247조 제2항	공소불가분의 원칙 — 범죄사실 일부에 대한 공소 효력은 전부에 미침
형사소송법 제326조 제1호	확정판결이 있는 때 면소 선고
형법상 상습사기죄	상습성을 가중처벌 사유로 삼는 범죄유형

판례요지

• 상습범의 의의 및 포괄일죄: 상습범이란 기본적 구성요건에 해당하는 행위를 한 자가 그 범죄행위를 반복하여 저지르는 습벽(상습성)이라는 행위자적 속성을 갖추었다고 인정되는 경우 이를 가중처벌 사유로 삼는 범죄유형임. 상습성을 갖춘 자가 여러 개의 죄를 반복하여 저지른 경우 각 죄를 별죄로 경합범 처단할 것이 아니라 그 모두를 포괄하여 상습범이라는 하나의 죄로 처단함이 상습범의 본질 및 입법취지에 부합함

• 기판력 범위에 관한 새 법리(다수의견): 상습범으로서 포괄적 일죄 관계에 있는 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우, 확정판결의 기판력이 사실심 선고 전의 나머지 범죄에 미치려면, 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 함. 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄(단순범)로 처단된 경우에는, 뒤에 기소된 사건의 범죄사실과 전의 확정판결 범죄사실을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서 포괄일죄에 해당한다고 판단되더라도, 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결로 보아 기판력이 그 사실심 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 됨

• 근거: 확정판결의 기판력이 미치는 범위는 확정된 사건 자체의 범죄사실과 죄명을 기준으로 하는 것이 원칙임. 비상습범으로 기소되어 판결이 확정된 이상, 그 사건의 범죄사실이 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄라는 점에 관하여 이미 기판력이 발생하였다고 보아야 함. 뒤에 드러난 다른 범죄사실이나 그 밖의 사정을 부가하여 전의 확정판결 효력을 검사의 기소내용보다 무거운 범죄유형인 상습범에 대한 판결로 바꾸어 적용하는 것은 형사소송의 기본원칙에 비추어 적절하지 않음

• 종전 판례 변경: 확정판결의 죄명이 상습범이었는지 여부를 고려하지 않고, 확정판결죄와 새로 기소된 죄 사이에 상습범 관계가 인정된다는 이유만으로 기판력이 미친다고 판시하였던 종전 대법원 판결들(대법원 1978. 2. 14. 선고 77도3564 전원합의체 판결 등)은 이 판결의 견해에 어긋나는 범위 내에서 모두 변경함

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4) 적용 및 결론

면소 요건 충족 여부

• 법리: 상습범으로서 포괄일죄 관계에 있는 범죄의 일부에 대한 확정판결의 기판력이 나머지 범죄에 미치려면, 전의 확정판결에서 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 요함. 단순범으로 처단된 경우에는 기판력이 나머지 범죄에 미치지 아니함

• 포섭: 이 사건의 전 확정판결(97고단1587)은 단순 사기죄로 처단된 것임. 따라서 원심이 위 확정판결을 상습사기죄의 일부에 대한 확정판결로 보아 그 기판력이 이 사건 공소사실에 미친다고 판단한 것은 잘못임. 확정판결 죄명이 상습범이 아닌 이상 뒤에 공소제기된 범죄사실에 대한 기판력을 인정할 수 없음

• 결론: 원심이 면소 사유가 있다고 판단하여 검사 항소를 기각한 것은 위법. 원심판결 중 면소 부분에 대한 검사 항소 기각 부분은 파기 요건에 해당함. 다만 면소 부분을 포함한 공소사실 전부가 포괄일죄 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결 전부 파기 후 원심법원(서울중앙지방법원 합의부)에 환송함

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5) 소수의견

대법관 윤재식의 반대의견

• 다수의견은 공소불가분의 원칙(형사소송법 제247조 제2항), 일사부재리의 원칙(헌법 제13조 제1항 후단, 형사소송법 제326조 제1호)에 반함
• 상습사기죄를 포괄일죄로 보는 이상, 그 일부에 대하여 단순사기죄로 공소가 제기되어 판결이 확정되었더라도 확정판결의 기판력은 포괄일죄 전부에 미치는 것이 당연함
• 기판력이 미치는 범위를 공소장 기재 사실로 한정하는 다수의견은 소인개념을 채택하지 않는 현행법상 무리한 해석이며, 기존 대법원 판례(경범죄처벌법위반 즉결심판의 기판력이 폭행치사·상해치사·강간에 미친다고 본 판례 등)와도 배치됨
• 검사나 법원의 부주의로 인한 위험을 피고인에게 전가하는 결과가 됨
• 폐해 시정이 필요하다면 법리에 어긋나는 해석 변경보다, 검사의 신중한 공소제기와 법원의 엄격한 포괄일죄 판단을 통해 시정하거나, 피고인에게 귀책사유 있는 특별한 경우에 한하여 기판력 예외를 인정하는 새로운 이론을 검토함이 바람직함
• 원심이 단순사기죄 확정판결의 기판력이 포괄일죄 관계의 공소사실에 미친다고 보아 면소를 유지한 것은 정당하므로, 검사의 상고를 기각하여야 함

대법관 이용우의 별개의견

• 상습사기죄를 포괄일죄로 보는 다수의견에 동의할 수 없음. 수개의 상습사기 범행은 원칙적으로 수개의 죄(수죄)로 보아야 함
• 상습성은 행위자의 속성에 불과하므로, 단 한 번의 범행이라도 상습성 발현이면 상습범이 될 수 있음. 수개의 범행 반복이 상습범의 구성요건요소는 아님
• 상습성이라는 표지 하나만으로 보호법익, 행위 태양, 의사의 단일·갱신 여부, 시간적·장소적 근접성 등 포괄일죄 인정 기준을 전혀 고려하지 않고 모든 범행을 하나의 죄로 묶을 수는 없음
• 상습범 가중처벌 규정의 입법취지는 상습성 있는 자의 범행을 더 무겁게 처벌하려는 데 있을 뿐이고, 포괄하여 하나의 죄로 처벌하려는 것이 아님. 오히려 수죄로 보아 경합범가중까지 해야 실질적으로 더 무겁게 처벌 가능함
• 원심이 포괄일죄 인정의 일반 기준에 따른 판단 없이 상습성 표지만으로 면소를 유지한 것은 상습사기죄 죄수에 관한 법리오해이므로, 이러한 이유에서도 원심은 파기되어야 함

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참조: 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 판결